Vergaberecht : Zwischen Klarstellung und Angebotsänderung

Die Phase der Angebotsprüfung ist im Vergabeverfahren eine der heikelsten – insbesondere dann, wenn der Auftraggeber (AG) Aufklärungsersuchen an Bieter richtet. Wer hier unbedacht antwortet oder gar zu viel "hilft", riskiert im schlimmsten Fall das Ausscheiden seines Angebots. 

Der Grat zwischen hilfreicher Klarstellung und unzulässiger Angebotsänderung ist schmal.  

Don't: Vorsicht bei der Eigeninitiative! Wer nach Abgabe des Angebots – insbesondere nach einem ersten Aufklärungsersuchen – ungefragt neue Dokumente, Pläne oder überarbeitete Kalkulationsblätter (K-Blätter) nachreicht, riskiert viel. Solche Ergänzungen können leicht als unzulässige Angebotsänderung gewertet werden. Ein nicht um Angebotssanierung bemühter AG wird dies zur Feststellung der nachträglichen Angebotsänderung nutzen und einen sehr soliden Ausscheidensgrund feststellen. 

Do: Allfällig fehlende, aber eindeutig in der Ausschreibung geforderte Nachweise, auch ohne entsprechende Aufklärungsersuchen bereithalten. Keinesfalls Änderungen vornehmen, die auf eine materielle Angebotsänderung hinauslaufen. Eine unaufgeforderte Bereitstellung empfiehlt sich nur ausnahmsweise (z.B. bei Eignungsnachweisen) und sollte vorher rechtsfreundlich abgeklärt werden. 

Don’t: Die Offenheit, einen Rechenfehler zuzugeben, mag ehrenwert erscheinen – ist aber oft riskant. Ein solcher Fehler kann je nach Festlegungen in der Ausschreibung ein zwingender Ausscheidensgrund sein, jedenfalls wenn der Fehler 2% oder mehr (bezogen auf den Angebotspreis) beträgt. Oft ist auch fraglich, ob tatsächlich ein Rechenfehler vorliegt – hier ist die Judikatur eher streng und stellt grundsätzlich auf mathematisch fehlerhafte Rechenvorgänge ab. 

Do: Zuerst prüfen, ob und wie Rechenfehler in den Ausschreibungsunterlagen geregelt sind. Nur wenn kein Ausscheiden vorgesehen ist, sollte ein Fehler offen eingestehen werden. Dies aber auch nur dann, wenn es sich klar um einen bloßen Rechenfehler handelt. Falls doch ein Ausscheiden vorgesehen sein sollte: nach anderen Erklärungen suchen (z.B. Verweis auf unklare Mengengerüste oder Bewertungsgrundlagen). Wenn schon ein Fehler zugegeben werden muss (etwa bei klar nicht berücksichtigten Angebotsbestandteilen), dann jedenfalls lieber einen Rechenfehler einräumen als eine Angebotsunvollständigkeit zuzugeben – letzteres wird jedenfalls zum Ausscheiden führen. 

Don't: Zahlendreher, verrutschte Kommata oder falsche Maßeinheiten (z.B. Kilogramm vs Tonnen) mögen harmlos wirken, können aber zum Ausscheiden führen – es sei denn, der Fehler ist offenkundig. Die Latte für Offenkundigkeit liegt laut Judikatur aber sehr hoch. 

Do: Bei Eingabefehlern ist genau zu prüfen, ob sie objektiv und zweifelsfrei erkennbar sind. Nur dann sollte man auf die Offenkundigkeit pochen – andernfalls sollte man eher alternative Erklärungen vorbereiten. Hier wären insbesondere auch die Angebotsbestimmungen zu prüfen, ob es eine klare Regelung für den Fall von Widersprüchen zwischen Dokumenten gibt. 

Don’t: Eine der häufigsten Erklärungen für auffällig niedrige Positionspreise ist die Berücksichtigung in einem anderen Positionspreis (wo preislich "noch Platz ist"). Dies liefert dem AG in aller Regel aber einen noch besseren Ausscheidensgrund, nämlich den der "verbotenen Mischkalkulation". Es ist erschöpfend ausjudiziert, dass das kalkulatorische Erfassen einer Leistung in der falschen Position den Ausscheidensgrund des ausschreibungswidrigen Angebots erfüllt. Nur ausnahmsweise mag es in Einzelfällen bei schlecht formulierten Z-Positionen gelingen, den AG oder das zuständige Gericht davon zu überzeugen, dass eine bestimmte Leistung dem Wortlaut des Positionstextes nach auch in einer anderen Position preislich berücksichtigt werden durfte (bei unveränderten Positionen aus Standard-Leistungsverzeichnissen ist dies praktisch auszuschließen). 

Do: Bevor der Erklärungsversuch der Berücksichtigung in einer anderen LV-Position gestartet wird, sollte man tunlichst prüfen, ob der Wortlaut der ausgewählten "Hilfs-Position" diese Auslegung auch überzeugend erlaubt. Widrigenfalls erscheinen andere Erklärungsversuche, die nicht einen beinahe 100 % unanfechtbaren Ausscheidensgrund liefern, besser (Kalkulation gebrauchter Materialien vom Lagerplatz etc.). 

Don't: Mit am schwersten zu beantworten sind Fragen nach fehlenden Angebotsbestandteilen (natürlich vorausgesetzt, dass der AG dies zurecht hinterfragt). Ein unvollständiges Angebot führt grundsätzlich zum Ausscheiden. Die Kunst liegt hier im geschickten Umgang mit der Lücke. Erklärungen, dass etwaige Leistungen nicht kalkuliert wurden, sollten daher tunlichst vermieden werden. Gleiches gilt für Antworten, welche die Unvollständigkeit des Angebots gleichermaßen einräumen, etwa "unter Berücksichtigung der Leistung XXX beträgt der neue Angebotspreis n + x". 

Do: Als Erklärungsversuch könnte jedoch unter Umständen ins Treffen geführt werden, dass die fehlende Leistung bzw. die fehlende Ware sehr wohl angeboten wurde, nur eben kostenlos (wenn diese Argumentation auf Basis des Angebots darstellbar ist); diese Argumentation wird aber auch nur bei kleinsten Teilen verfangen können (etwa für Leistungen/Waren, die typischerweise nicht in Rechnung gestellt werden, sondern eher zu Werbezwecken oder aus Marketing-Gründen gratis mitgegeben werden) oder wenn Synergien mit anderen Aufträgen (Stichwort Gegenfuhren) oder Baustellen nachvollziehbar dargestellt werden können (in diese Richtung sollte nur in Notfällen argumentiert werden). 

Ein anderer Erklärungsversuch könnte sein, dass die fehlende Leistung bzw. Ware bewusst nicht aufgenommen wurde, weil diese Leistung/Ware aus Sicht des Bieters nicht erforderlich ist, um das Ausschreibungsziel zu erreichen. Hierbei wird man zusätzlich aber argumentieren müssen, dass ein technisches Abänderungsangebot vorliegt. Aber Achtung: Abänderungsangebote ("das kleine Alternativangebot") werden in Ausschreibungsunterlagen oftmals untersagt. 

Don’t: Auf die eigene Interpretation der Anforderungen zu beharren mag oftmals vor dem Hintergrund der eigenen Erfahrungen verständlich sein, birgt aber das Risiko in sich, dass ein AG darauf nicht wohlwollend reagiert. 

Do: Als Bieter sollte man sich bei der Beantwortung von Aufklärungsersuchen stets die Frage stellen, welche Informationen der AG von einem haben will. Darauf aufbauend sollte vollständig geantwortet werden, selbst wenn die verlangten Informationen aus Sicht des Bieters noch so trivial oder überflüssig erscheinen, denn auch eine unvollständige Aufklärung kann im Einzelfall zum Ausscheiden führen. 

Don’t: Aufklärungsfristen werden von AG oftmals sehr sportlich angesetzt, sodass für eine Beantwortung regelmäßig wenig Zeit verbleibt (die Judikatur ist bei der Bemessung angemessener Fristen tendenziell sehr AG-freundlich). Wenn sich abzeichnen sollte, dass eine Frist nicht eingehalten werden kann, sollte daher nicht bis zur letzten Minute gewartet werden, um für eine Verlängerung anzufragen. Wer spät um Verlängerung bittet oder gar keine Antwort gibt, wird schnell ausgeschlossen. 

Do: Sofort bei Erhalt der Anfrage prüfen, ob die Frist realistisch ist. Frühzeitig um Fristverlängerung ansuchen, wenn nötig. Lieber eine erste, teilweise Antwort geben, als gar keine – der AG darf die gleiche Frage nicht zwei Mal stellen, aber bei unklarer Antwort gegebenenfalls noch einmal nachfassen. Damit bleibt zumindest eine zweite Chance theoretisch erhalten.