Baurecht : Teilrechnungseinbehalt: Zweiter Blick empfohlen

Zwar ist es in der Praxis gang und gäbe, dass Auftragnehmer bei längerfristigen Bauprojekten ihre Leistungen mittels Abschlags- oder Teilrechnungen in regelmäßigen Abständen zur Abrechnung bringen, eine dahingehende gesetzliche Regelung gibt es jedoch nicht. § 1170 ABGB sieht vor, dass "in der Regel […] das Entgelt nach vollendetem Werk zu entrichten" ist. Das bedeutet, dass ein Auftragnehmer immer dann, wenn keine einzelvertragliche Regelung über die Berechtigung zur Abschlagsrechnungslegung getroffen wurde, erst nach (mangelfreier) Fertigstellung seiner Leistungen Anspruch auf seinen Werklohn hat. 

Eine solche "einzelvertragliche Regelung" liegt jedoch bereits in der Vereinbarung der ÖNORM B 2110 als Bestandteil des Werkvertrags. Die ÖNORM B 2110 sieht nämlich in ihrem Punkt 8.3.2 die Berechtigung des Auftragnehmers vor, "mittels Abschlagsrechnungen oder nach einem vereinbarten Zahlungsplan Abschlagszahlungen (Entgelt zuzüglich Umsatzsteuer) zu verlangen". Auch ohne Vereinbarung der ÖNORM B 2110 ist die Vereinbarung eines Zahlungsplans (oder dessen Zugrundelegung im Vertrag), der Abschlagszahlungen vorsieht, in aller Regel so zu verstehen, dass der Auftragnehmer zur Legung von Abschlagsrechnungen berechtigt ist. 

Ungeachtet der Frage, wie die Berechtigung zur Forderung von Abschlagszahlungen vereinbart wird: Abschlagszahlungen sind grundsätzlich sogenannte Akontozahlungen, die – mangels Fälligkeit – keinen Werklohn darstellen. Der Werklohn wird auch bei Vereinbarung von Abschlagszahlungen erst mit Vollendung des Werks fällig und in aller Regel mittels Schlussrechnung verrechnet. Diese – auf den ersten Blick theoretisch anmutende – Unterscheidung hat insbesondere Auswirkungen auf die Frage der Verjährung sowie des Einbehalts von Zahlungen im Fall von Mängeln. 

Zur Verjährung ist festzuhalten, dass auch der Werklohn für bereits in Abschlagsrechnungen abgerechnete Leistungen nicht schon drei Jahre nach Fälligkeit der betreffenden Abschlagsrechnung verjährt, sondern erst drei Jahre nach Fälligkeit der Schlussrechnung. Verjährung tritt lediglich hinsichtlich der Zinsen ein, die ein Auftragnehmer im Falle des Verzugs des Auftraggebers mit der Zahlung der Abschlagsrechnung fordern kann. Die Frage, ob der Auftraggeber berechtigt ist, Abschlagszahlungen aufgrund des Vorliegens von "Mängeln" mangels Fälligkeit einzubehalten, ist demgegenüber in aller Regel schon alleine deshalb zu verneinen, weil "Mängel" im rechtlichen Sinne erst nach Übergabe vorliegen können. Entscheidend ist für die Fälligkeit von Abschlagszahlungen daher lediglich, ob der dafür erforderliche Leistungsfortschritt erreicht ist. 

Die für diesen Artikel relevante Frage im Zusammenhang mit Abschlagszahlungen ist jedoch, ob ein Auftragnehmer, der vertragsgemäß Abschlagsrechnungen gelegt hat, berechtigt ist, seine Leistungserbringung einzustellen, wenn der Auftraggeber mit der Bezahlung dieser Abschlagsrechnungen in Verzug gerät. 

Betrachtet man zu dieser Frage ausschließlich die im letzten Jahr dazu ergangene Entscheidung des Obersten Gerichtshofs (8 Ob 124/23b), so macht es den Anschein, als wäre diese klar mit "Ja" zu beantworten. Im dieser Entscheidung zugrunde liegenden Fall stellte ein Auftragnehmer, der mit der Durchführung von Bohrarbeiten beauftragt war, seine Leistungen ein, nachdem der Auftraggeber mit der Bezahlung von drei gelegten und fälligen Abschlagsrechnungen in Verzug war. Der OGH führte dazu zunächst aus, dass den Werkunternehmer aufgrund des einleitend zitierten § 1170 ABGB eine Vorleistungspflicht trifft, die das Leistungsverweigerungsrecht nach § 1052 ABGB ausschließt. Wird allerdings die Verrechnung von Abschlagszahlungen vereinbart, so hat sich der Werkbesteller zu Vorschusszahlungen verpflichtet, die nach Ansicht des OGH im Umkehrschluss dazu führen, dass der Werkbesteller selbst im Fall einer mangelhaften Leistung die Einrede des nicht gehörig erfüllten Vertrags nach § 1052 ABGB verwehrt ist. Daraus schließt der OGH, dass die Rechtsansicht der Vorinstanzen, wonach ein Werkunternehmer die Arbeiten einstellen darf, wenn der Werkbesteller mit Abschlagszahlungen in Verzug ist, in der bisherigen Rechtsprechung Deckung findet. 

Stöbert man allerdings in älteren Entscheidungen des OGH, so überrascht das Ergebnis oder zumindest die Kürze und Deutlichkeit, mit der der OGH zu diesem Ergebnis gelangt: In seiner Entscheidung 7 Ob 183/08z führte der OGH nämlich ebenso deutlich das Gegenteil aus. Danach könne eine allfällige Säumnis des Werkbestellers bei der Leistung von Vorschüssen dem Werkunternehmer KEIN Leistungsverweigerungsrecht nach § 1052 ABGB geben. Dies stelle eine zwingende Schlussfolgerung aus der oberstgerichtlichen Judikatur zur Rechtsnatur von Vorschüssen dar. 

Diese – im Ergebnis doch sehr konträren – Entscheidungen basieren natürlich auf unterschiedlichen Sachverhalten, bei denen unter Umständen bestimmte Tatbestandselemente zu divergierenden Schlussfolgerungen der Vorinstanzen geführt haben, die der OGH sodann bestätigte. 

Daraus lässt sich zumindest ableiten, dass auch nach der OGH-Entscheidung aus dem Vorjahr die Einstellung der Arbeiten im Falle eines "bloßen" Zahlungsverzugs mit Abschlagsrechnungen für einen Werkunternehmer mit einem erheblichen (Rest-)Risiko verbunden ist. Es empfiehlt sich daher (wie so oft), im konkreten Einzelfall, natürlich auch unter Zugrundelegung der jeweiligen vertraglichen Vereinbarung, zu prüfen, ob ein Zahlungsverzug mit Abschlagsrechnungen (alleine) dafür ausreicht, dass der Werkunternehmer seine Leistungen berechtigt einstellt. Sollte dies nämlich nicht oder nicht mit ausreichender Rechtssicherheit der Fall sein, so bestehen andere Möglichkeiten, die zu einer berechtigten Leistungseinstellung führen können. Dabei ist insbesondere an die Forderung einer Sicherstellung gemäß § 1170b ABGB zu denken, mit der wir uns schon in einigen vorangegangenen Artikeln beschäftigt haben.