Baurecht : Leistungsverweigerungs-Recht: Ohne (mangelfreie) Leistung keine Gegenleistung?

Erst kürzlich hat sich der OGH wieder mit einer Spezialfrage zum Leistungsverweigerungsrecht beim Vorliegen von Mängeln beschäftigt: Besteht ein solches Leistungsverweigerungsrecht auch dann, wenn Mängel erst nach Ablauf der gesetzlichen oder vertraglich vereinbarten Gewährleistungsfrist festgestellt und/oder geltend gemacht werden? Wie der OGH diese Frage entschieden hat und welche Grenzen das Leistungsverweigerung generell hat, möchten wir beleuchten. 

Grundvoraussetzung für ein Leistungsverweigerungsrecht des Werkbestellers ist das Bestehen eines Verbesserungsanspruchs (§ 1170 ABGB). Der Werkbesteller kann demnach seine Zahlung mit der Einrede des nicht (gehörig) erfüllten Vertrages zurückbehalten bzw. verweigern, wenn (i) Mängel vorliegen und (ii) deren Behebung (weiterhin) begehrt wird. Irrelevant ist hierbei, ob der Besteller das Werk bereits übernommen hat und folglich erst nachträglich die Verbesserung der Sache verlangt. 

Ein Zurückbehaltungsrecht des Bestellers besteht jedoch dann nicht (mehr), wenn er die vom Unternehmer geforderte Verbesserung des Werks nicht zulässt, diese in sonstiger Weise vereitelt oder eine Behebung unmöglich ist. Ebenso entfällt das Zurückbehaltungsrecht, wenn der Besteller das noch mangelhafte Werk durch einen Dritten beheben lässt oder er dies beabsichtigt sowie dann, wenn es bereits zu einer Kürzung des Werklohns (Preisminderung) gekommen ist.  

Sofern der Werkbesteller jedoch ein nachvollziehbares und fortbestehendes Interesse an der Behebung der Mängel darlegen kann, ist der Werklohn (noch) nicht fällig und der Besteller kann sich auf den Einwand der mangelnden Fälligkeit des Werklohns berufen. 

Zu beachten ist jedoch in diesem Zusammenhang auch, dass das Leistungsverweigerungsrecht nicht schikanös ausgeübt werden darf. Der OGH hat in mehreren Entscheidungen festgehalten, dass ein krasses Missverhältnis zwischen dem zurückbehaltenen Werklohn und dem tatsächlichen Verbesserungsaufwand zur Unzulässigkeit führen kann. 

Aber auch die vertragliche Vereinbarung der ÖNORM B 2110:2023 kann zu einer Einschränkung des Leistungsverweigerungsrechts führen. Gemäß Punkt 10.4 ist der zulässige Einbehalt auf das Dreifache der voraussichtlichen Kosten der Mängelbehebung begrenzt. Zudem hat der Unternehmer das Recht, diesen Einbehalt durch ein unbares Sicherstellungsmittel – etwa eine Bankgarantie – abzulösen (diese Beschränkung gilt jedoch nicht bei Verbrauchergeschäften). 

Zu beachten ist auch, dass das Zurückbehaltungsrecht grundsätzlich nur bei Schlussrechnungen und nicht bei Teilrechnungen besteht. Eine Ausnahme hiervon sind nur jene Fälle, in denen das Werk in „gewissen Abteilungen“ ausgeführt wird und jede Teilrechnung ein abgrenzbares Teilleistungswerk betrifft. 

Im eingangs angesprochenen, vom OGH kürzlich entschiedenen Fall (OGH, 4 Ob 78/25m) hatte der Werkunternehmer eine Terrassensanierung durchgeführt, bei der es zu mehreren Ausführungsmängeln kam. Der Werkbesteller verweigerte daraufhin unter Berufung vorliegende Mängel die Zahlung und verlangte die Behebung der Mängel. Zum Zeitpunkt des Einwands war die dreijährige Gewährleistungsfrist jedoch bereits verstrichen. 

Neben dem Anspruch auf Gewährleistung können Mängel jedoch auch mittels Schadenersatzanspruchs geltend gemacht werden. Der Schadenersatzanspruch unterliegt zwar längeren Fristen (in der Regel drei Jahre ab Kenntnis von Schaden und Schädiger), jedoch hat der Werkbesteller in diesem Fall zu beweisen, dass der Mangel auf ein Verschulden des Werkunternehmers zurückzuführen ist. 

Das Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 1170 ABGB betrifft zunächst die Gewährleistung – konkret den Anspruch des Werkbestellers auf Verbesserung bei mangelhafter Leistung. In der gegenständlichen Entscheidung hat der Oberste Gerichtshof nunmehr klare Voraussetzungen formuliert, unter denen das Leistungsverweigerungsrecht auch nach Ablauf der Gewährleistungsfrist – im Sinne „Schadenersatzanspruchs statt Gewährleistung“ – weiterhin ausgeübt werden kann. 

Um die Einrede des nicht (gehörig) erfüllten Vertrages einzuwenden, muss in jedem Fall ein Verbesserungsanspruch des Bestellers bestehen; sei es aus Gewährleistung (innerhalb der Frist) oder aus Schadenersatz (bei Verschulden). 

Damit ein Leistungsverweigerungsrecht auf Grundlage von Schadenersatzansprüchen ausgeübt werden kann, muss der Werkbesteller die Verbesserung weiterhin aktiv einfordern. Zudem darf keine Ersatzvornahme durch Dritte erfolgt sein, da andernfalls der Verbesserungsanspruch entfällt. Auch andere – wie oben ausgeführt – anspruchshindernde Umstände dürfen nicht vorliegen. 

Der OGH stellt somit in seiner Entscheidung ausdrücklich klar, dass der Besteller den Werklohn auch nach Ablauf der Gewährleistungsfrist zurückbehalten kann, sofern ein Anspruch auf Mängelbehebung aus Schadenersatz besteht. 

Das Leistungsverweigerungsrecht ist somit nicht ausschließlich auf Gewährleistungsansprüche beschränkt, sondern kann auch auf einen schadenersatzrechtlichen Verbesserungsanspruch gestützt werden – vorausgesetzt, der Werkbesteller macht die Verbesserung weiterhin aktiv geltend, die oben skizzierten Voraussetzungen liegen vor und der Werkbesteller bewegt sich innerhalb der aufgezeigten Grenzen. 

Das Urteil des OGH zeigt auf, dass das Leistungsverweigerungsrecht nicht automatisch mit dem Ablauf der dreijährigen Gewährleistungsfrist endet. Vielmehr kommt es auf das Bestehen eines Verbesserungsanspruchs und die aktive Geltendmachung durch den Besteller an. 

Für Werkbesteller bedeutet dies, dass auch im Fall einer bereits abgelaufenen Gewährleistungsfrist unter bestimmten Voraussetzungen weiterhin die Zahlung des Werklohns verweigert werden kann. Dies jedenfalls so lange, bis die eingewendeten Mängel behoben sind.  

Im Gegenzug müssen Werkunternehmer berücksichtigen, dass ein bestehender Anspruch auf Mängelbeseitigung bedeutet, dass die bloße Berufung auf den Ablauf der Gewährleistungsfrist nicht (mehr) ausreicht, um Zahlungsansprüche durchzusetzen. 

Für beide Seiten ist es daher entscheidend, Mängel sorgfältig zu dokumentieren und rechtzeitig zu reagieren. 

• Ein AG kann bei Vorliegen von Mängeln, deren Verbesserung er einfordert, die Zahlung der Schlussrechnung verweigern. 
• Kein Leistungsverweigerungsrecht bei unbehebbaren oder bereits behobenen Mängeln sowie bei Verweigerung oder Vereitlung der Verbesserung. 
• Leistungsverweigerungsrecht besteht auch nach Ablauf der Gewährleistungsfrist, wenn die Voraussetzungen für einen Verbesserungsanspruch aus Schadenersatz statt Gewährleistung bestehen.