Der Bauherr behauptet, dass der AN eine Leistung mangelhalft erbracht hat und fordert diesen zur Mängelbehebung auf. Der AN inspiziert den behaupteten Mangel und verspricht in einer Besprechung mit dem Bauherrn sodann, den Mangel nach seinem Sanierungskonzept zu beheben. Diese Zusage wird auch verschriftlicht und sowohl vom Bauherrn als auch vom AN unterzeichnet.
Damit hat der AN ernsthaft signalisiert, dass er den behaupteten Anspruch auf Mängelbehebung des Bauherrn anerkannt hat und sich zugleich zur Behebung des behaupteten Mangels verpflichtet. In dieser Zusage der Mängelbehebung könnte der Bauherr daher ein konstitutives Anerkenntnis argumentieren.
Somit könnte sich der Bauherr in weiterer Folge auch vor Gericht zur Durchsetzung seines Anspruches auf dieses konstitutive Anerkenntnis des AN stützen. Und zwar auch dann, wenn der Anspruch auf Mängelbehebung vor dem Anerkenntnis strittig war oder überhaupt gar nicht zu Recht bestanden hat.
Die Frage, ob eine Zusage der Mängelbehebung des AN tatsächlich als konstitutives Anerkenntnis einzustufen ist, hängt immer von den Umständen des Einzelfalls ab. Von Relevanz ist auch, dass dieses konstitutive Anerkenntnis genauso durch schlüssiges Verhalten des AN zustande kommen kann. Maßgeblich ist bei der Analyse die Auslegung des Parteiwillen. Dabei sind vor allem die mit dem Anerkenntnis verfolgten Zwecke, die beiderseitige Interessenlage und die allgemeine Verkehrsauffassung über die Bedeutung eines solchen Anerkenntnisses maßgebend.
Entscheidend ist daher einerseits die Absicht des AN: Will dieser tatsächlich ein (neues) Leistungsversprechen schaffen? Und andererseits: Welchen Eindruck darf der Bauherr von der Zusage oder dem Verhalten im Einzelfall haben? Darf er davon ausgehen, dass sich der AN zur Mängelbehebung verpflichten will?
Eines steht aber fest: Ob eine Zusage des AN zur Mängelbehebung tatsächlich als konstitutives Anerkenntnis zu werten ist, lässt sich in vielen Fällen im Vorfeld eines möglichen Gerichtsverfahrens nur schwer mit Sicherheit beurteilen. Primär kommt es darauf an, die genaue Absicht des AN zu ermitteln und zu prüfen, ob mit seiner Aussage tatsächlich eine rechtlich bindende Verpflichtung beabsichtigt war. Wenn der AN mit seiner Zusage keine rechtlichen Folgen wie eine Verpflichtung zur Mängelbehebung schaffen wollte, könnte es sich lediglich um ein deklaratives Anerkenntnis handeln.
