Baurecht/Preview SOLID 12/2020 : Die zweite Welle: ist COVID 19 am Bau mittlerweile vorhersehbar?

Zur Erinnerung: Nach Beginn der COVID-19 Pandemie in Europa gegen Ende Februar/Anfang März 2020 kam es aufgrund der allgemeinen Verunsicherung und der gesetzlichen Regelungen zu zahlreichen Behinderungen am Bau. Diese Behinderungen wurden im Allgemeinen als "höhere Gewalt" eingestuft. Insbesondere im Anwendungsbereich der ÖNORM B 2110 wird dieses Risiko der höheren Gewalt dem AG zugeordnet.

Was ist NEU bei der Gefahrtragung beim Bauwerkvertrag?

Auch aufgrund der zweiten COVID-19 Welle scheinen Behinderungen denkbar und sogar wahrscheinlich. Fraglich ist, ob es sich wie im Frühjahr um einen Fall höherer Gewalt handelt, der nach der ÖNORM B 2110 dem AG zuzurechnen ist oder nicht.

Pkt. 7.2.1 ÖNORM B 2110 definiert die Risikozuordnung (u.a.) folgendermaßen:

Der Sphäre des AG werden außerdem Ereignisse zugeordnet, wenn diese

1) die vertragsgemäße Ausführung der Leistungen objektiv unmöglich machen, oder

2) zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht vorhersehbar waren und vom AN nicht in zumutbarer Weise abwendbar sind.

Die vertragsgemäße Ausführung kann etwa schon deshalb objektiv unmöglich werden, weil eine zu große Anzahl an Mitarbeitern nicht einsatzfähig ist. Dies kann etwa dadurch begründet sein, dass eine Anreise aus dem Ausland faktisch nicht möglich sein könnte oder dass Mitarbeiter krank oder als Kontaktperson K1 in Quarantäne sind oder auch Anspruch auf die erst kürzlich beschlossene Sonderbetreuungszeit für Kinder wegen der Schließung von Betreuungseinrichtungen geltend machen.

Wie schon im Frühling 2020 ist daher danach zu differenzieren, wann der Vertrag abgeschlossen wurde und was zu diesem Zeitpunkt vorhersehbar war.

Wurde der Vertrag VOR Ausbruch der COVID-19 Pandemie abgeschlossen, ist ganz klar, dass dieses Ereignis bei Vertragsabschluss nicht vorhersehbar war.

Wurde der Vertrag NACH Ausbruch der COVID-19 Pandemie, also etwa im Sommer 2020 abgeschlossen, scheint die Frage zunächst schwieriger zu beantworten zu sein. Tatsächlich ist das aber uE nicht der Fall: Selbst Experten und insbesondere auch die Mitglieder der österreichischen Bundesregierung sind von der Heftigkeit der 2. Welle überrascht. Noch vor kurzem wurde medial ein weiterer Lockdown ausgeschlossen – genau dieser wurde dann kurze Zeit später aber beschlossen. Vor diesem Hintergrund kann den Parteien eines Bauwerkvertrags wohl kaum unterstellt werden, hier mehr vorhergesehen zu haben. Im Ergebnis sind Konsequenzen aufgrund der 2. COVID-19 Welle u.E. als nicht vorhersehbar zu qualifizieren.

Das weitere Kriterium ist, dass das Ereignis nicht in zumutbarer Weise abwendbar ist. Hätte der AN nun Vorsorge treffen müssen, um etwaige Auswirkungen abzuwenden?

Die Möglichkeit, ein Ereignis in zumutbarer Weise abzuwenden, muss zum Zeitpunkt des Eintritts jenes Ereignisses bestehen, das die Störung der Leistungserbringung verursacht. Ausgehend von der Feststellung, dass die Stärke der 2. Welle nicht vorhersehbar war, muss der AN daher auch nicht vorab etwas vorbereitet haben (etwa mehr Mitarbeiter vorhalten), sofern die Parteien das nicht zusätzlich vereinbart haben. In der Regel wird der AN daher auch nicht in der Lage sein die Auswirkungen der COVID-19 Pandemie, die nun zu einer Störung der Leistungserbringung führen, in zumutbarer Weise abzuwenden.

Im Ergebnis sind daher Störungen der Leistungserbringung aufgrund von COVID-19 grundsätzlich nach wie vor der Sphäre des AG zuzurechnen. Dies gilt nur, sofern die Parteien keine spezielle Vorsorge im Vertrag getroffen haben.

Ausschluss von Konventionalstrafen

Im Zusammenhang mit der COVID-19 Gesetzgebung wurde beschlossen, dass ein Verzug, der in Folge der COVID-19 Pandemie eingetreten ist, nicht die Pflicht zur Zahlung einer Konventionalstrafe im Sinne des § 1336 ABGB auslöst (§ 4 2. COVID-19-JuBG). Diese Bestimmung gilt bis 30.06.2022 und ist somit nach wie vor in Kraft. Allerdings gilt sie nur für Verträge, die vor dem 01.04.2020 abgeschlossen wurden. Gerät daher ein Schuldner aufgrund der 2. Welle in Verzug und hat eine verschuldensunabhängige Konventionalstrafe vereinbart, kann diese anfallen.

Dasselbe gilt im Bereich der Verzugszinsen. Gem § 3 2. COVID-19-JuBG wurden vereinbarte Verzugszinsen auf die gesetzlichen Zinsen in Höhe von 4% beschränkt, sofern die ausstehende Zahlung bis 30.06.2020 fällig geworden ist und der Verzug eine Folge der COVID-19-Pandemie war. Auch diese Bestimmung gilt zwar bis 30.06.2022, hat aber ebenfalls zur Voraussetzung, dass der Vertrag bis 01.04.2020 abgeschlossen wurde. Eine neue korrespondierende Bestimmung für die zweite Welle gibt es nicht.

Sonstiges

Die Bestimmung des § 1155 Abs 3 und 4 ABGB, die zwar das Risiko für COVID-19 dem Dienstgeber zuordnet, aber den Arbeitnehmer verpflichtet auf Verlangen des Arbeitgebers Urlaubs- und Zeitguthaben zu verbrauchen ist nach wie vor in Kraft. Sie gilt bis 31.12.2020.

Andere Bestimmungen wurden aber zwischenzeitig (mehrfach) verlängert. So etwa die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht, die ursprünglich bis 30.06.2020 angesetzt war und nunmehr zuletzt bis 31.01.2021 verlängert wurde.

Nach wie vor ist das Risiko für COVID-19 bedingte Behinderungen beim Bauwerkvertrag nach der ÖNORM B 2110 dem AG zuzurechnen.

Ausnahme: vertragliche Vereinbarung

Spezielle gesetzliche COVID-19 Bestimmungen sind überwiegend noch in Kraft – im Einzelfall hängt deren Anwendung aber davon ab, dass ein Vertrag vor der 1. Welle abgeschlossen wurde.