SOLID 02/2021 : Ausgeschlossen durch den Auftraggeber - was nun?

Damit soll Auftraggebern ermöglicht werden (streng genommen besteht hier sogar eine Verpflichtung), Unternehmer, die sich in der Vergangenheit schwerwiegender Vertragsverstöße schuldig gemacht haben, von Vergabeverfahren auszuschließen. Doch wann genau können (bzw eigentlich "müssen") Auftraggeber von dieser Bestimmung Gebrauch machen und wie sollten Betroffene damit umgehen?

GRUNDSÄTZLICHES ZUR "SCHWARZE SCHAFE-KLAUSEL"

Die "schwarze Schafe-Klausel" (§78 Abs 1 Z 9 bzw im Sektorenbereich §249 Abs 2 Z 8 BVergG 2018) verpflichtet öffentliche Auftraggeber , Unternehmer von Vergabeverfahren auszuschließen, die bei der

Erfüllung einer "wesentlichen Anforderung" im Rahmen eines früheren Auftrags

"erhebliche oder dauerhafte Mängel" erkennen lassen haben,

die entweder die vorzeitige Beendigung des Vertrages oder Schadenersatz oder vergleichbare Sanktionen nach sich gezogen haben.

Welche Anforderungen als "wesentlich" anzusehen sind, ist im Einzelfall und ausgehend vom konkreten Inhalt des Leistungsvertrages zu beurteilen. "Wesentliche Anforderungen" können von der Einhaltung bestimmter Fristen und Termine bei der Ausführung bis zum Vorliegen gewisser Eigenschaften des Leistungsgegenstandes variieren.

Jedenfalls müssen bei der Erfüllung dieser "wesentlichen Anforderungen" "erhebliche oder dauerhafte Mängel" aufgetreten sein. Dieser Mangelbegriff ist europarechtlich auszulegen und unterscheidet sich vom Mangelbegriff des österreichischen Zivilrechts. Beispielsweise kann nach den Erwägungsgründen der EU-Vergaberechtlinie ein Leistungs- oder Lieferausfall oder die Unbrauchbarkeit der Ware für den beabsichtigten Zweck einen solchen Mangel darstellen. Aber auch geringfügigere Unregelmäßigkeiten, die häufig vorkommen, können in Summe die Intensität und Schwere dieses Mangelbegriffs erreichen.

Das jeweilige Fehlverhalten muss schließlich auch zu Sanktionen geführt haben. Diese Sanktionen können entweder eine vorzeitige Vertragsauflösung, Schadenersatz oder eine andere vergleichbare Sanktion sein. Wie der Mangelbegriff, ist auch der Schadenersatzbegriff europarechtlich auszulegen und kann etwa auch Vertragsstrafen umfassen. Unter dem Begriff "andere vergleichbare Sanktionen" sind alle verhängten Sanktionen des früheren Auftraggebers zu verstehen, die das Intensitätsniveau einer Vertragsauflösung oder eines geltend gemachten Schadenersatzanspruches erreichen.

Achtung: Nicht jede erhebliche Pflichtenverletzung verwirklicht den Ausschlusstatbestand. Voraussetzung ist in jedem Fall, dass der betroffene Unternehmer diese schuldhaft verursacht hat. In Deutschland, wo die entsprechende Richtlinienbestimmung bereits früher umgesetzt wurde und daher umfangreichere Judikatur dazu besteht, wird von den Gerichten ein (aus Auftraggeber-Sicht) durchaus strenger Maßstab an die Plausibilisierung insbesondere der Schuldhaftigkeit der Verfehlung angelegt. Ist die Schuldfrage aber ohnehin noch im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens zu klären, steht dieser Umstand auch schon nach den österreichischen Gesetzesmaterialien einem allfälligen Ausschluss entgegen.

DAUER DES AUSSCHLUSSES UND WIEDERERLANGUNG DER BERUFLICHEN ZUVERLÄSSIGKEIT

Liegen die oben angeführten Voraussetzungen vor, darf ein Unternehmer grundsätzlich für maximal drei Jahre von Verfahren ausgeschlossen werden (§ 83 Abs 5 Z 2 BVergG 2018). Bei der Beurteilung der Dauer ist insbesondere auf die Schwere und Häufigkeit der Verfehlungen abzustellen.

Gemäß § 83 Abs 2 und 3 BVergG besteht für betroffene Unternehmer jedoch schon vor Ablauf dieser Zeit die Möglichkeit, die berufliche Zuverlässigkeit im Wege einer sogenannten "Selbstreinigung" wiederzuerlangen. Dazu muss glaubhaft gemacht werden, dass konkrete technische, organisatorische, personelle oder sonstige Maßnahmen (zB Schulungen, Compliance-Systeme etc) getroffen wurden, die geeignet sind, das nochmalige Begehen der betreffenden Verfehlungen zu verhindern. Wesentlich ist, dass diese Maßnahmen bereits gesetzt sein müssen, um im Fall der Eignungsprüfung im Rahmen einer Ausschreibung berücksichtigt werden zu können.

ENTSCHEIDUNG DES LVWG STEIERMARK

In seinem Erkenntnis vom 9.3.2020 (LVwG 443.8-2976/2019-43) hatte sich das Landesverwaltungsgericht Steiermark (LVwG) – in einem der ersten Verfahren dazu in Österreich – mit dem Ausschlussgrund des § 78 Abs 1 Z 9 BVergG auseinanderzusetzen. Auslöser des Verfahrens war ein Nachprüfungsantrag eines Bieters gegen die Zuschlagsentscheidung im Rahmen eines Vergabeverfahrens des Landes Steiermark für Bodenmarkierungsarbeiten. Die Antragstellerin warf dem Land Steiermark vor, den präsumptiven Zuschlagsempfänger zu Unrecht nicht wegen beruflicher Unzuverlässigkeit ausgeschlossen zu haben. Ihres Erachtens hatte die präsumptive Zuschlagsempfängerin im Rahmen eines früheren Auftrages in einem erheblichen Ausmaß schlechte Leistungen erbracht; die Antragstellerin war im Zuge des damaligen Auftrages selbst (zur Ersatzvornahme) beigezogen worden.

Das LVwG stellte dazu fest, dass die präsumptive Zuschlagsempfängerin tatsächlich als Mitglied einer ARGE im Rahmen eines früheren Auftrags für das Land Oberösterreich erheblich mangelhafte Leistungen erbracht hat, die zwar nicht zu einer Beendigung des Vertrages, wohl aber zu einer Ersatzvornahme und einer Vertragsstrafe geführt haben. Der präsumptive Zuschlagsempfänger hat den Auftraggeber jedoch nicht durch ein aktives Tun über diese Verfehlungen informiert, sodass der Auftraggeber davon erst durch den Nachprüfungsantrag Kenntnis erlangt hat. "Selbstreinigungsmaßnahmen" (Ausschluss einer weiteren Zusammenarbeit mit dem ehemaligen ARGE-Partner), die der präsumptive Zuschlagsempfänger gesetzt hatte, waren nach Ansicht des LVwG nicht ausreichend.

Auf dieser Basis hielt das LVwG insbesondere fest:

Der Ausschlussgrund ist nicht beschränkt auf Verträge des jeweils ausschreibenden Auftraggebers, sondern greift auch Platz bei Verträgen mit anderen (öffentlichen) Auftraggebern.

Sobald der Auftraggeber Kenntnis davon erlangt, dass der präsumtive Zuschlagsempfänger unter Verdacht steht, zu einer Schadenersatzleistung oder vergleichbaren Sanktionen wegen erheblicher Mängel bei der Erfüllung eines früheren Auftrags verhalten worden zu sein, ist er verpflichtet, festzustellen, ob die betreffenden Vertragsverpflichtungen schuldhaft erfolgt sind.

Das Recht zur "Selbstreinigung" muss in jedem Fall beachtet werden.

Ein einmaliges Fehlverhalten ist nicht geeignet, den betroffenen Unternehmer für den vorgesehenen maximalen Zeitraum von drei Jahren ab dem betreffenden Ereignis von der Teilnahme an Vergabeverfahren auszuschließen.

Zur Frage, inwieweit ein Bieter verpflichtet ist, einen öffentlichen Auftraggeber über erhebliche und sanktionierte frühere Schlechtleistungen bei einem anderen öffentlichen Auftraggeber aktiv zu informieren, hat das LVwG keine Aussage getroffen. UE ist die Annahme einer solchen aktiven "Selbstbezichtigungsverpflichtung" jedenfalls klar abzulehnen. In diesem Sinn sanktioniert § 78 Abs 1 Z 10 BVergG auch nur (i) die schuldhafte schwerwiegende Täuschung bei der Erteilung von Auskünften betreffend die Eignung (zB beim Ausfüllen von Eigenerklärungen) sowie (ii) die Nichterteilung von Auskünften mit Ausschluss, nicht aber das Unterlassen einer "aktiven Selbstbezichtigung".

Und das sollten Sie in der Praxis beachten

Die Erfüllung von Vertragspflichten (Einhaltung von Terminen etc) ausreichend dokumentieren;

im Fall von Meinungsverschiedenheiten mit dem Vertragspartner alles festhalten bzw dokumentieren, dass die Rechtsmäßigkeit des eigenen Standpunktes belegt;

bei strittiger Vertragsverletzung, eigenen Standpunkt durch technische und rechtliche Gutachten belegen;

im Bedarfsfall rechtzeitig und ausreichende "Selbstreinigungsmaßnahmen" setzen und diese möglichst detailliert dokumentieren;

vom öffentlichen Auftraggeber vor einer neuerlichen Beauftragung allenfalls geforderte Haftungsübernahmeerklärungen genau prüfen bzw abwägen – im Zweifel nur dem Grunde nach oder unter Vorbehalt einer entsprechenden rechtskräftigen Verurteilung abgeben;

vom öffentlichen Auftraggeber geforderte aktive Mitwirkung grundsätzlich leisten; aber eigene Prozessstandpunkte dürfen nicht ohne Rücksprache mit anwaltlicher Vertretung aufgegeben werden. Hier ist sorgfältig abzuwägen, welche Unterlagen an den Auftraggeber herausgegeben werden bzw welche Leistungen noch erbracht werden;

sorgfältig abwägen, inwieweit eine Teilnahme an öffentlichen Ausschreibungen (zumindest bei dem von der angeblichen Schlechtleistung betroffenen Auftraggeber) übergangsweise besser mit einem anderen Unternehmen der Unternehmensgruppe erfolgen sollte;

im Falle eines Ausschlusses wegen schwerwiegender Vertragsverstöße bei einem früheren Auftrag, laufend weiter Selbstreinigungsmaßnahmen setzen und bei weiteren Ausschreibungen des Auftraggebers beteiligen (der Auftraggeber muss jeden Teilnahmeantrag bzw jedes Angebot und die bis dahin geleisteten Selbstreinigungsmaßnahmen neu beurteilen; und die Wahrscheinlichkeit, dass eine Ausschussentscheidung des Auftraggebers vor Gericht bestätigt wird, sinkt mit jeder weiteren Selbstreinigungsmaßnahme und je länger die Schlechtleistung zurückliegt).