Baurecht : Werkunternehmerische Dispositionsfreiheit

Beim Werkvertrag verpflichtet sich der Werkunternehmer zur Herstellung eines Erfolgs nach den individuellen Wünschen des Werkbestellers. Innerhalb dieser individuellen Wünsche / Anweisungen des Werkbestellers ist der Werkunternehmer in seiner Leistungserbringung grundsätzlich frei. Wird beispielsweise nur ein Endtermin vereinbart und ein (funktional beschriebenes) Leistungsziel definiert, so steht es dem Werkunternehmer frei, seine Ressourcen nach eigenem Ermessen so einzuteilen, dass das geschuldete Werk innerhalb der vereinbarten Leistungsfrist fertiggestellt wird. 
Mangels dahingehender Vereinbarung schuldet der Werkunternehmer aber beispielsweise keine kontinuierliche Leistungserbringung oder eine bestimmte Art und Weise, wie er den geschuldeten Erfolg erzielt. 

 Aus dem bisher Gesagten folgt, dass der Werkunternehmer bei der Kalkulation seines Angebots bestimmte Annahmen treffen darf und muss, um den Preis für die von ihm zur Erzielung des Erfolgs zu erbringenden Leistungen zu ermitteln. Diese Annahmen des Werkunternehmers bilden gemeinsam mit den im Vertrag ausdrücklich wie schlüssig vereinbarten Wünschen und Anweisungen des Werkbestellers die Umstände der Leistungserbringung.  

Ändern sich diese Umstände der Leistungserbringung aus Gründen, die in der Sphäre des Werkbestellers liegen, hat der Werkunternehmer sowohl nach den Grundsätzen des Werkvertragsrechts im Gesetz (vgl § 1168 ABGB) als auch aufgrund des Vorliegens einer Leistungsabweichung nach den Bestimmungen des Punktes 7. der ÖNORM B 2110 Anspruch auf zusätzliches Entgelt sowie allenfalls auch auf Verlängerung der ihm zur Verfügung stehenden Bauzeit. 

Diese Annahmen des Werkunternehmers dürfen aber freilich nicht "an den Haaren herbeigezogen" sein; vielmehr müssen diese sachverständig getroffen sein und die allgemeine Lebenserfahrung ebenso berücksichtigen, wie die konkreten Erfahrungen des Werkunternehmers mit dem jeweiligen Werkbesteller oder bei vergleichbaren Bauvorhaben.  
Beruft sich sohin ein Werkunternehmer darauf, dass sich von ihm getroffene Annahmen nach Vertragsabschluss aus Gründen aus der Sphäre des Werkbestellers nicht bewahrheiten und daraus Mehrkosten resultieren, so hat er – in der Praxis wohl über den Sachverständigenbeweis – nachzuweisen, dass die von ihm getroffenen Annahmen objektiv und subjektiv plausibel waren.  

Welche Annahmen ein Werkunternehmer zulässigerweise treffen darf, hängt freilich immer von den Umständen des Einzelfalls, sohin der konkreten Ausschreibung / dem konkreten Projekt ab. 

Finden sich in den Ausschreibungsunterlagen keinerlei Hinweise auf Zufahrtsbeschränkungen zum Baufeld und liegt dieses Baufeld nicht gerade in einer Fußgängerzone, wird der Werkunternehmer die Annahme treffen (dürfen), dass eine Zufahrt mit schwerem Gerät (uneingeschränkt) möglich ist.  

Finden sich jedoch im – vom Werkbesteller im Zuge der Vergabeverhandlungen nicht offen gelegten – Baubescheid Zufahrtsbeschränkungen, bewahrheitet sich die vom Werkunternehmer getroffene Annahme nicht und liegt darin eine Änderung der Umstände der Leistungserbringung aus Gründen aus der Sphäre des Werkbestellers.  

Gehen mit dieser Änderung Mehraufwendungen des Werkunternehmers einher, wird der Werkunternehmer zur Geltendmachung der ihm entstandenen Mehrkosten beim Werkbesteller berechtigt sein. 

Im Umkehrschluss kann daraus die Obliegenheit des Werkbestellers abgeleitet werden, sämtliche die werkunternehmerische Dispositionsfreiheit einschränkenden Umstände bereits vor Abschluss des Werkvertrags offenzulegen, widrigenfalls ihn die nachteiligen Auswirkungen treffen.  

Diese Obliegenheit wird für Werkbesteller in bestimmten Konstellationen noch normativ verschärft: 

Im Anwendungsbereich des Bundesvergabegesetzes (sohin für öffentliche Auftraggeber) ist in diesem Zusammenhang insbesondere auf § 104 Abs 3 BVergG 2018 zu verweisen, der ausdrücklich klarstellt, dass "in der Beschreibung der Leistung […] alle Umstände anzuführen (zB örtlich oder zeitliche Umstände oder besondere Anforderungen hinsichtlich der Art und Weise der Leistungserbringung), die für die Ausführung der Leistung und damit für die Erstellung des Angebots von Bedeutung sind. Dies gilt ebenso für besondere Erschwernisse oder Erleichterungen."  

Eine ähnliche Bestimmung findet sich auch in Punkt 4.2.1.3 der ÖNORM B 2110, der besagt, dass "in der Ausschreibung […] alle Umstände, die für die Ausführung der Leistung und damit die Erstellung des Angebots von Bedeutung sind, sowie besondere Erschwernisse, […] anzuführen" sind. Als Beispiele werden dort u.a. Baugrundverhältnisse, verkehrsbedingte Arbeitsbehinderungen (unter die unser obiges Beispiel zu subsumieren wäre), Terminfestlegungen, Lagerungsmöglichkeiten oder Auflagen auf Grund von behördlichen Bescheiden angeführt. Bereits aus diesen beispielhaft angeführten Umständen lässt sich gut nachvollziehen, welche Annahmen in der Praxis häufig im Lichte der werkunternehmerischen Dispositionsfreiheit zu betrachten sind.  

Die ÖNORM B 2110 verweist in diesem Zusammenhang auch noch auf diverse (technische) Fachnormen, die ebenfalls Angaben zu vom Werkbesteller anzugebenden Erschwernissen bzw Umständen enthalten. Zur Erinnerung: die ÖNORM B 2110 gilt nur dann, wenn dies zwischen den Parteien vereinbart wird! 

Umgekehrt finden sich in vielen Verträgen "Erleichterungen" für den Werkbesteller bzw erhöhte Anforderungen an die der Angebotslegung vorangehenden Erkundungen des Werkunternehmers.  

So hat der Werkunternehmer oft bereits bei Angebotsabgabe oder spätestens mit Unterfertigung des Werkvertrages zu bestätigen, dass er sich von den Gegebenheiten auf der Baustelle ein umfassendes Bild gemacht hat. Andere Verträge gehen sogar so weit, dass der Werkunternehmer zu bestätigen hat, dass er sämtliche denkbaren Erschwernisse in sein Angebot einkalkuliert hat. Derartige Bestimmungen haben ihre Grenzen aber in aller Regel dort, wo die Erkennbarkeit und damit auch die Kalkulierbarkeit enden. Ist eine Erschwernis sohin auch bei detaillierter Durchsicht sämtlicher dem Werkunternehmer zur Verfügung gestellter oder sonst (öffentlich) zugänglicher Unterlagen sowie bei Besichtigung des Baufelds objektiv nicht erkennbar, kann diese vom Werkunternehmer in seinem Angebot auch nicht berücksichtigt werden. 
Von einem Werkunternehmer kann also nicht verlangt werden, von vornherein nachteilige Annahmen zu treffen und diese seinem Angebot zugrunde zu legen, wenn dafür keinerlei Anhaltspunkte im Vertrag oder den diesem zugrunde liegenden (Ausschreibungs-)Unterlagen vorliegen. Stellt sich diesfalls eine Erschwernis nachträglich heraus oder tritt diese nachträglich auf, wird der Werkunternehmer daher – ungeachtet weitgehender "Risikoüberwälzungen" im Vertrag – einen Anspruch auf Vergütung des ihm entstandenen Mehraufwandes haben. 

Wenngleich der Umfang der werkunternehmerischen Dispositionsfreiheit also sowohl von der vertraglichen Regelung einerseits und dem Detailgrad der Ausschreibungsunterlagen andererseits abhängt und damit stets im Einzelfall zu betrachten ist, bleibt wohl bei jedem Bauvorhaben Raum für Annahmen des Werkunternehmers.  

Dieser Umstand ist so lange rechtlich unerheblich und führt zu keinen Problemen, als sich die vom Werkunternehmer getroffenen Annahmen bewahrheiten oder zumindest deren Nicht-Eintritt nicht mit Mehraufwendungen verbunden ist. Immer dann, wenn derartige Mehraufwendungen auftreten, stellt sich die Frage, von wem diese im Ergebnis zu tragen sind – und diese Frage hängt davon ab, ob die vom Werkunternehmer getroffenen Annahmen für einen sachverständigen Dritten objektiv und subjektiv plausibel waren.