Vergaberecht : (Un-)Zulässigkeit von Arbeitsgemeinschaften und ihrer Änderung

Arbeitsgemeinschaften ermöglichen es Unternehmen, ihre Ressourcen und Kompetenzen zu bündeln, um größere oder komplexere Aufträge zu bearbeiten, die ein einzelnes Unternehmen nicht stemmen könnte. 
Ob die Bildung einer Arbeitsgemeinschaft (ARGE) – im Vergabeverfahren zunächst noch als Bietergemeinschaft – zulässig ist, hängt von vielfältigen Voraussetzungen ab. Dabei spielen insbesondere wettbewerbsrechtliche Vorgaben, unternehmensinterne Leitlinien und vergaberechtliche Rahmenbedingungen eine Rolle. Auf Letztere soll hier vorrangig eingegangen werden. 

Zunächst ist im vergaberechtlichen Sinn die Zulässigkeit der Bildung einer ARGE davon abhängig, welche Festlegungen die Ausschreibung dazu enthält. Öffentliche Auftraggeber können nämlich im Rahmen der Ausschreibung ARGE-Bildungen einschränken (hinsichtlich der Anzahl ihrer Mitglieder) oder sogar ganz ausschließen. Um dies zu klären, genügt ein Blick in die Ausschreibungsunterlagen. 

Selbst wenn die Ausschreibung aber keinen generellen ARGE-Ausschluss enthält, ist deren Bildung nicht in jedem Fall zulässig. Es bestehen nämlich auch generelle – sich aus dem Gesetz ergebende – Voraussetzung. In diesem Sinn darf eine ARGE – zusammengefasst – dann gebildet werden, wenn dies aus sachlichen Gründen notwendig ist, die beteiligten Unternehmen transparent agieren (die ARGE also entsprechend deklariert wird) und die Bildung nicht dazu dient, den Wettbewerb zu beschränken.  

Die Judikatur geht grob gesagt davon aus, dass die Bildung einer ARGE aus vergaberechtlicher Sicht nur dann zulässig ist, wenn sie notwendig ist, um ein erfolgversprechendes Angebot abzugeben. Anders gewendet: Wenn ich die ARGE nicht brauche, um mich (erfolgversprechend) an einer Ausschreibung zu beteiligen, darf ich sie auch nicht bilden.  

Das ist durchaus konsequent, denn das Vergaberecht strebt als übergeordnetes Ziel einen möglichst großen Wettbewerb an und unnötige ARGE-Bildungen würden den Wettbewerb eher verkleinern. 

Ob aber nun eine ARGE vor dem Hintergrund dieser Anforderungen zulässig ist, kann im Einzelfall durchaus schwer zu beurteilen sein und ist auch immer wieder Gegenstand von Vergaberechtsschutzverfahren. 

Die Größe von beteiligten Unternehmen mag hier ein gewisser Indikator sein, ist aber bei weitem nicht allein ausschlaggebend. Schließlich kommt es letztlich nicht auf die absolute Größe eines Unternehmens an, sondern darauf, inwieweit für ein ganz bestimmtes Projekt konkret die erforderlichen Ressourcen auch faktisch zur Verfügung stehen. Das kann so weit gehen, dass im Rahmen von Rechtsschutzverfahren dem Gericht darzulegen ist, wie viele Bagger oder sonstige Geräte einer ganz bestimmten Konfiguration ein Unternehmen besitzt und ob und wo diese allenfalls bei anderen Projekten fix gebunden sind. 

Jedenfalls muss man in einem Vergabeverfahren als Bieter im Rahmen einer Bietergemeinschaft darauf gefasst sein, dass ein Auftraggeber hinterfragt, ob die angestrebte ARGE überhaupt notwendig und daher zulässig ist. Diese Frage sollte man für sich jedenfalls schon vor Erklärung einer Bietergemeinschaft klären und unbedingt dokumentieren, aus welchen Gründen sich die Notwendigkeit der ARGE ergibt. Dabei sollten die für das konkrete Projekt benötigten Ressourcen den verfügbaren Ressourcen der beteiligten ARGE-Mitglieder gegenübergestellt werden. Das Ergebnis sollte möglichst klar zeigen, dass die benötigten Projektressourcen ohne Einbeziehung aller ARGE-Mitglieder nicht zuverlässig bereitgestellt werden können. 

Eine unzulässige ARGE bzw eine darauf gerichtete Bietergemeinschaft kann (insbesondere) aus vergaberechtlicher Sicht sehr schwerwiegende Konsequenzen haben.  

Ganz unmittelbar kann eine als unzulässig angesehene ARGE zum Ausscheiden aus dem konkreten Vergabeverfahren führen. Noch schwerwiegender ist aber, dass der Versuch, eine unzulässige ARGE zu bilden, als Versuch der Wettbewerbsbeschränkung im schlimmsten Fall zum Verlust der beruflichen Zuverlässigkeit führen kann. Davon betroffene Unternehmen wären dann nicht nur für das konkrete Vergabeverfahren, sondern generell für öffentliche Aufträge "gesperrt". Auch von anderen Ausschreibungen – und zwar grundsätzlich von allen öffentlichen Auftraggebern – wären diese Unternehmen damit ausgeschlossen. Dies im Übrigen nicht nur als Bieter, sondern prinzipiell sogar als bloße Subunternehmer. 

Obwohl sich die Rechtslage in Bezug auf die (Un-)Zulässigkeit von ARGE-Bildungen in letzter Zeit nicht wesentlich verändert hat, wurde in der Praxis von Auftraggeberseite hier lange Zeit nicht sehr genau hingesehen. Kaum je wurden deklarierte ARGE-Bildungen von Auftraggebern hinterfragt und wenn, dann gaben diese sich spätestens mit allgemein gehaltenen Erklärungen der Unternehmen zufrieden.  

In jüngerer Vergangenheit hat sich das geändert. Vielleicht auch unter dem Eindruck der kartellrechtlichen Diskussionen sind Auftraggeber stärker sensibilisiert.  

Nicht nur die Bildung einer ARGE, sondern auch deren Änderung bzw die Änderung einer ihr vorausgehenden Bietergemeinschaft unterliegt strengen Restriktionen. Mehr noch: Es gilt generell, dass eine Änderung der ARGE-Zusammensetzung idR nicht zulässig ist. Nur in sehr engen Ausnahmekonstellationen wird von dieser generellen Regel abgegangen. Dabei geht es etwa um Rechtsnachfolgeszenarien, falls zB ein Mitglied der ARGE übernommen wird. In den meisten anderen Fällen sind die österreichischen Gerichte jedoch sehr streng, was derartige Änderungen anbelangt. 

Praktisch "pickt" eine ARGE also, wenn sie einmal deklariert ist. Das ist ein weiterer Grund, sich als Unternehmen gründlich zu überlegen, ob eine angestrebte ARGE wirklich alternativlos ist. 

Die relativ strenge Behandlung von ARGE-Bildungen im Vergaberecht stellt aus unserer Sicht einen gewissen Wertungswiderspruch zu den Anforderungen an Subunternehmer dar. Während eine ARGE im Grunde nur gebildet werden darf, wenn dies faktisch nötig ist, bestehen derartige Einschränkungen für die Beiziehung von Subunternehmern generell nicht.  

Die Beiziehung von Subunternehmern darf bloß nicht in der Absicht erfolgen, den Wettbewerb zu beeinträchtigen und nicht die gesamte Leistung betreffen. Ansonsten bestehen aus dem Gesetz heraus in diesem Bereich aber kaum Einschränkungen. Manche Auftraggeber gehen in der Ausschreibung zwar etwas weiter und definieren kritische Leistungen, die nicht an Subunternehmer weitergegeben werden dürfen. Dennoch bleibt die Beiziehung von Subunternehmern eine beliebte und auch durchaus sinnvolle Alternative, um eine potentiell problematische ARGE zu vermeiden. 

Übrigens: Auch hinsichtlich nachträglicher Änderungen ist die Situation im Zusammenhang mit Subunternehmern bedeutend weniger kompliziert. Nicht notwendige Subunternehmer können mehr oder weniger "willkürlich" entfernt, ausgetauscht oder ergänzt werden. Und selbst eignungsrelevante Subunternehmer können laut aktueller Judikatur des EuGH unter gewissen Voraussetzungen durchaus ausgetauscht werden. Dies immer vorausgesetzt es bestehen nicht ausnahmsweise anderslautende Festlegungen in einer konkreten Ausschreibung. 

• Eine ARGE darf – verkürzt gesagt – nur dann gebildet werden, wenn dies nötig ist, um überhaupt ein erfolgversprechendes Angebot abgeben zu können. Dass dies der Fall ist, sollte jedenfalls dokumentiert werden und muss im Zweifel dargelegt werden können. 
• Unzulässige ARGE-Bildungen sollten jedenfalls vermieden werden. Sie bergen vergaberechtliche Risiken über das jeweilige Vergabeverfahren hinaus. Im schlimmsten Fall können sie zur beruflichen Unzuverlässigkeit und damit de facto Sperre für öffentliche Aufträge führen. 
• Auch die Änderungen von ARGEn unterliegen strengen Restriktionen. Wenn möglich, sollten sie vermieden werden und wenn sie nicht vermeidbar sind, sollte vor Kontaktaufnahme mit dem Auftraggeber geklärt werden, wie deren Zulässigkeit argumentiert werden kann. Das wird nur in Ausnahmefällen möglich sein.