Vergaberecht : Selbstreinigung und personelle Maßnahmen: Abberufung als Geschäftsführer bei bloßer Geldstrafe?

Einzelne gerichtliche Entscheidungen verfolgen einen sehr strengen Ansatz und scheinen eine Abberufung von verurteilten handelsrechtlichen Geschäftsführern zu verlangen. Auch einzelne Auftraggeber haben die Abberufung handelsrechtlicher Geschäftsführer schon bei bloßen Geldstrafen gefordert. Demgegenüber verbietet § 15 Abs 1a GmbH-Gesetz eine Bestellung zum handelsrechtlichen Geschäftsführer grundsätzlich nur dann, wenn eine rechtskräftige Verurteilung zu einer mehr als sechsmonatigen Freiheitsstrafe vorliegt – ein Wertungswiderspruch.  

Die Vergabe öffentlicher Aufträge darf nur an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen erfolgen. Die berufliche Zuverlässigkeit geht durch eine kartell- und/oder strafrechtliche Verurteilung (des handelsrechtlichen Geschäftsführers) verloren. Damit ist eine Teilnahme an öffentlichen Ausschreibungen ausgeschlossen.  

Die Wiedererlangung der beruflichen Zuverlässigkeit erfordert eine sogenannte "Selbstreinigung". Anerkannt und gesetzlich grundsätzlich auch als Teil der Selbstreinigung vorgesehen sind "personelle Maßnahmen". In der Aufzählung der nachzuweisenden Selbstreinigungsmaßnahmen spricht das Bundesvergabegesetz (BVergG) aber nur von der Einführung von Berichts- und Kontrollwesen, der Einschaltung der inneren Revision und der Einführung von Haftungs- und Schadenersatzregelungen für Mitarbeiter. Konkrete personelle Maßnahmen (Entlassungen, Kündigungen, Versetzungen, Abberufungen, Entzug von Vollmachten etc) schreibt das BVergG nicht ausdrücklich vor. Es fordert vom öffentlichen Auftraggeber bei der Beurteilung der Selbstreinigung eine Abwägung im Einzelfall zwischen den gesetzten Selbstreinigungsmaßnahmen und der Anzahl sowie Schwere strafbarer Handlungen. 

In der Literatur wird teilweise unreflektiert vertreten, dass eine effektive Selbstreinigung nur möglich ist, wenn "unverzüglich und vollständig" eine Trennung von der für die Verfehlung verantwortlichen Personen (Mitarbeiter, Organe, Gesellschafter) erfolgt. 

Auch das Verwaltungsgericht Wien hat sich in drei Entscheidungen sehr restriktiv hinsichtlich personeller Reinigungsmaßnahmen geäußert: Erfolgte die Malversation auf Geschäftsführungsebene, wird eine Abteilungsgliederung als nicht effizient erachtet. Im Falle eines Fehlverhaltens seitens des Geschäftsführers sei es nicht ausreichend, dass dieser sein Amt gegen das Versprechen aufrechterhält, sich aus der anstehenden Vergabe zurückzuziehen und die nun zuständigen Personen in keiner Weise zu beeinflussen. Auch die Beschränkung der Alleinvertretungsbefugnis durch Einsetzung eines zweiten Geschäftsführers sei nicht ausreichend. 
Die Aussagen des Verwaltungsgerichts Wien lassen sich so interpretieren, dass es im Rahmen personeller Maßnahmen zur "Selbstreinigung" die Abberufung verurteilter Geschäftsführer als erforderlich sieht. 

Die erwähnte Literatur und Judikatur lässt außer Acht, dass das BVergG selbst keine solchen strengen personellen Maßnahmen (schon gar nicht in seiner Aufzählung konkreter Maßnahmen) vorsieht. Es wird aber auch außer Acht gelassen, dass andere Gesetze nur bei einem bestimmten Ausmaß einer strafgerichtlichen Verurteilung Konsequenzen fordern. So sieht die Gewerbeordnung den Entzug der Gewerbeberechtigung bei strafbaren Handlungen nur bei einer Verurteilung zu einer drei Monate übersteigenden Freiheitsstrafe oder einer Geldstrafe von mehr als 180 Tagessätzen vor. 

Ein noch stärkerer Widerspruch liegt bei Berücksichtigung einer relativ neuen Bestimmung des Gesellschaftsrechts vor, die in den erwähnten Entscheidungen des Verwaltungsgerichts Wien noch gar nicht einbezogen werden konnte: 

Mit Inkrafttreten des Gesellschaftsrechtlichen Digitalisierungsgesetz (GesDigG 2023) am 1.1.2024 wurde in Österreich – anders als in der Gewerbeordnung und auch als in vielen anderen Ländern – erstmals eine ausdrückliche gesetzliche Anforderung an Ausschlussgründe für Mitglieder der Geschäftsführung eingeführt. Die neuen Regelungen gelten seit dem 1.1.2024 und betreffen GmbH, FlexCo, AG, SE und Genossenschaften. 

Spannend ist dabei insbesondere, dass dieses Gesetz eine Erheblichkeitsschwelle einführt: Um zu einer Disqualifikation zu führen, müssen Verurteilungen zu einem relevanten Delikt diese Schwelle übersteigen (vgl. etwa § 15 Abs. 1a GmbHG). Nur wer rechtskräftig zu einer mehr als sechsmonatigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde, ist von der Ausübung der Geschäfte des Vorstands oder des Amtes des Geschäftsführers ausgeschlossen. Dies unter der Voraussetzung, dass die Verurteilung ausschließlich oder wegen zumindest einer der im gesetzlichen Katalog enthaltenen strafbaren Handlungen erfolge. Intention des Gesetzgebers war es, die Rechtsfolge der Disqualifikation an die Verurteilung wegen "wirtschaftsnaher" Delikte zu knüpfen. Eines dieser Delikte ist der bei Kartellabsprachen relevante Straftatbestand der "wettbewerbsbeschränkenden Absprachen bei Vergabeverfahren" (§ 168b StGB). Mit Rechtskraft einer einschlägigen Verurteilung liegt ein materielles Hindernis für die Bestellung zum Geschäftsführer oder Vorstandsmitglied bzw für die weitere Ausübung dieser Funktion vor. Die Rechtsfolge der Disqualifikation endet drei Jahre nach Rechtskraft der Verurteilung.  

Nach unserer Auffassung steht die unreflektierte Forderung einer Abberufung verurteilter handelsrechtlicher Geschäftsführer oder Vorstandsmitglieder im Widerspruch zu den Regelungen der Gewerbeordnung, insbesondere den jüngst gesetzlich definierten gesellschaftsrechtlichen Ausschlussgründen. Aus dem GesDigG 2023 folgt, dass eine rechtskräftige Verurteilung zu einer bloßen Geldstrafe wegen wettbewerbsbeschränkender Absprachen in Vergabeverfahren keinen ausreichenden Grund für das Verlangen der Abberufung eines handelsrechtlichen Geschäftsführers oder Vorstandsmitgliedes darstellt. Gemäß Größenschluss muss dies zudem auch für einfache Mitarbeiter gelten. 

Es obliegt den öffentlichen Auftraggebern im Rahmen ihrer Prüfpflicht zu entscheiden, ob personelle Maßnahmen als ausreichend erachtet werden. Dies sollte jedoch stets auf der Grundlage einer individuellen Bewertung der Situation erfolgen. Eine Analyse der personellen Maßnahmen erfordert eine Bewertung der Schwere der Verfehlung sowie der übernommenen Verantwortung. Im Rahmen der Bewertung der Schwere der Verfehlung sollte jedenfalls das Ausmaß einer allfälligen strafrechtlichen Verurteilung berücksichtigt werden.