Rechtstipp : Corona: wer trägt das rechtliche Risiko am Bau?

Weltweit breitet sich das sogenannte Coronavirus aus, das zu einer Erkrankung an der neuen Krankheit COVID-19 führen kann. Auch Österreich ist von Corona betroffen. Um den Ansteckungsprozess zu verlangsamen, werden verschiedene behördliche Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Coronavirus gesetzt.

So hat der Nationalrat am 15. März 2020 das COVID-19-Maßnahmengesetz beschlossen, das dem Bundesminister für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz unter anderem ermöglicht per Verordnung Betriebsstätten zu schließen und das Betreten von bestimmten Orten zu untersagen. Auch das Epidemiegesetz 1950 ermöglicht das Schließen von Betriebsstätten sowie diverse andere Maßnahmen (zB Quarantänen).

Somit können auch bereits abgeschlossene (Bau-)Werkverträge von diesen Maßnahmen betroffen sein, wenn etwa der Betrieb des Auftragnehmers (AN) geschlossen wird, oder der Ort, an dem die Leistung durchgeführt werden soll, nicht mehr zugänglich ist, weil hier eine behördliche Schließung des Betriebs des Auftraggebers (AG) erfolgt ist.

Mit den Auswirkungen dieser Pandemie auf (Bau-)Werkverträge beschäftigt sich der vorliegende Beitrag. Dabei beschränkt sich dieser Beitrag auf einige grundsätzliche Fragen zur Corona Pandemie und einer daraus folgenden Verzögerung der eigentlichen Leistungserbringung. Im Laufe des morgigen Nachmittags wird eine tiefergehende und umfassendere Beleuchtung der Thematik veröffentlicht werden.

Egal, ob die Vertragsparteien die Anwendung der ÖNORM B 2110 vereinbart haben oder nicht, ist zunächst zu ermitteln, ob es sich beim Coronavirus und seinen Auswirkungen um einen Fall höherer Gewalt handelt.

Höhere Gewalt wird von den Gerichten wie folgt definiert: "Höhere Gewalt ist ein von außen her einwirkendes außergewöhnliches Ereignis, das nicht in einer gewissen Häufigkeit und Regelmäßigkeit vorkommt und zu erwarten ist und durch äußerste zumutbare Sorgfalt weder abgewendet noch in seinen Folgen unschädlich gemacht werden kann."

Spätestens seitdem die Weltgesundheitsorganisation (WHO) die Verbreitung des Coronavirus als Pandemie eingestuft hat, ist davon auszugehen, dass hierdurch ein Fall höherer Gewalt verwirklicht wird. Einschränkungen in der Werkerbringung aufgrund des Coronavirus sind somit grundsätzlich ein Fall höherer Gewalt.

3.1 Was ist vereinbart?

Den Werkvertragsparteien steht es grundsätzlich frei, zu vereinbaren, wer das Risiko und somit die Nachteile von Ereignissen, die als höhere Gewalt einzustufen sind, zu tragen hat. Haben die Parteien nichts in ihrem Werkvertrag vereinbart, so ist zunächst zu unterscheiden, ob die ÖNORM B 2110 oder die ÖNORM B 2118 Teil des Werkvertrages geworden ist oder nicht.

3.2 Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (ABGB)

Wurde die ÖNORM B 2110 oder die ÖNORM B 2118 nicht vereinbart, so gelten lediglich die Regelungen des ABGB.

Aus der Regelung des § 1168 ABGB, die einen ("verlängerten") Entgeltanspruch des AN vorsieht, wenn eine Leistung durch Umstände auf Seiten des AG verhindert/verzögert wurde, wird geschlossen, dass die neutrale Sphäre zum Risikobereich des AN gehört.

Höhere Gewalt und somit auch die Folgen des Coronavirus sind der neutralen Sphäre zuzuordnen. Grundsätzlich trägt daher der AN Nachteile einer Verzögerung/des Unterbleibens der Werkherstellung.

Es gibt diverse mögliche Sachverhaltskonstellationen, bei denen das Coronavirus einen Einfluss auf die Werkherstellung haben kann.

Kann die Leistung tatsächlich nicht mehr ohne Verzögerung erbracht werden, weil etwa der Betrieb des AN geschlossen wurde, oder der AG die Leistung nicht annehmen kann/nicht mitwirken kann, weil die Ausführungsstätte (Baustelle) behördlich geschlossen wurde, so gilt § 1168 Abs 1 ABGB. Der AN hat keinen Anspruch auf Mehrkosten wegen einer daraus resultierenden Zeitverzögerung, weil das Coronavirus als Fall höherer Gewalt vom Gesetz dem Risikobereich des AN zugeordnet wird.

- Leistet der AN nicht pünktlich, weil sein Betrieb geschlossen wurde, hat der AG zudem das Recht (nach Setzung einer Nachfrist) gem § 918 ABGB vom Vertrag zurückzutreten. Schadenersatzansprüche stehen dem AG aber nicht zu, weil diese ein Verschulden des AN voraussetzen würden.

- Kann umgekehrt der AG nicht mitwirken/die Leistung nicht annehmen, so steht dem AN kein Rücktrittsrecht gem § 918 ABGB zu. Auch ein Kündigungsrecht gem § 1168 Abs 2 ABGB gibt es mE nicht, weil die fehlende Mitwirkung eben nicht der Sphäre des AG zuzurechnen ist.

Könnte die Leistung zwar noch erbracht werden, aber möchten AN oder AG aus Vorsicht (Furcht vor Ansteckung, ohne konkrete Anhaltspunkte/behördliche Schließung) nicht mehr leisten oder die Leistung annehmen/mitwirken, so liegt wahrscheinlich kein Fall höherer Gewalt vor. Hier kann es im Einzelfall aber Abgrenzungsschwierigkeiten geben. Es gelten grundsätzlich folgende Regeln:

- Weigert sich der AN, die Leistung zu erbringen, hat er keinen Anspruch auf Mehrkosten wegen der Verzögerung. Gerät er in Verzug, kann der AG darüber hinaus unter Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften (insb Nachfrist) auch vom Vertrag gem § 918 ABGB zurücktreten. Sollte der AN wegen bloßer Sorge ohne konkrete Anhaltspunkte – und damit unberechtigt – die Leistung verweigern, gibt es zudem dieselben weitreichenden Ansprüche des AG, wie ohne Coronavirus (Schadenersatz; ev. Pönalen etc.).

- Verweigert der AG seine notwendige Mitwirkung, so ist die Verzögerung ein Umstand auf Seiten des AG und dem AN stehen daher die Rechte gemäß § 1168 Abs 1 und Abs 2 ABGB zu. Das heißt der AN hat, wenn er selbst leistungsbereit ist (was der AN auch entsprechend dokumentieren sollte), das Recht auf Mehrkosten durch Zeitverzögerung und auch unter Umständen ein Kündigungsrecht (bei Einhaltung der Nachfristsetzung).

Kommt es durch das Coronavirus als Fall höherer Gewalt zu einer Verzögerung und der AG möchte aber keine spätere Ausführung und bestellt ab, so gelten die Regelungen über die Abbestellung. Der AN hat Anspruch auf das ihm zustehende Entgelt, abzüglich dessen, was er sich durch das Unterbleiben seiner Leistungen erspart hat, anderweitig erworben oder zu erwerben absichtlich versäumt hat. Wie hoch das dem AN im Ergebnis vom AG zu bezahlende Entgelt ist, hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab.

Kommt es umgekehrt durch das Coronavirus als Fall höherer Gewalt zu einer Verzögerung und der AN möchte später nicht mehr leisten, so kann der AG entweder den AN auf Einhaltung des Vertrages klagen, oder nach Eintritt des Verzugs (ggf unter Setzung einer Nachfrist) vom Vertrag zurücktreten. Der AG hat außerdem Anspruch auf Schadenersatz, für sämtliche Schäden wegen der Leistungsverweigerung.

Ist die Leistung aufgrund des Coronavirus und der darauffolgenden Behinderung aufgrund der behördlichen Maßnahmen überhaupt unmöglich geworden, treffen die Folgen wieder den AN. Er verliert sohin seinen Entgeltanspruch. Mangels Verschuldens am Unterbleiben der Werkausführung treffen den AN jedoch in diesem Fall keine Schadenersatzpflichten.

Wurde die ÖNORM B 2110 oder die ÖNORM B 2118 vertraglich vereinbart, ändert sich die Risikozuordnung.

Gem Pkt. 7.2.1 der ÖNORM B 2110 bzw. der ÖNORM B 2118 werden der Sphäre des AG Ereignisse zugeordnet, wenn diese "zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht vorhersehbar waren und vom AN nicht in zumutbarer Weise abwendbar sind".

Das Coronavirus ist ein derartiges Ereignis, so dass hier der AG das Risiko einer Leistungsabweichung trägt. Grundsätzlich besteht somit das Recht des AN auf Anpassung der Leistungsfrist und/oder des Entgelts, wenn der AN das entsprechende Prozedere einhält (Anmeldung dem Grunde nach, Legung einer MKF).

Höhere Gewalt und Auftragnehmer

Wenn die Werkherstellung durch behördliche Maßnahmen aufgrund des Coronavirus verzögert oder überhaupt vereitelt wird, stellt dies einen Fall höherer Gewalt dar. Das Risiko hierfür trägt, sollte dies vertraglich nicht anders vereinbart worden sein, der AN. Das bedeutet, der AN bekommt keine Mehrkosten aufgrund der Zeitverzögerung oder verliert bei endgültigem Unterbleiben der Leistung überhaupt seinen Entgeltanspruch. Der AG hat aber auch keinen Schadenersatzanspruch gegen den AN, da den AN ja auch kein Verschulden trifft.

Ist im Vertrag hingegen die ÖNORM B 2110 oder die ÖNORM B 2118 vereinbart, trägt der AG das Risiko für einen derartigen Fall der höheren Gewalt.

Gibt es allerdings keine behördlichen Maßnahmen, die die Ausführung verzögern oder vereiteln, so gilt es im Einzelfall zu beurteilen, ob dennoch aufgrund der Konsequenzen des Coronavirus ein Fall höherer Gewalt vorliegt oder nicht.

* Partner Mag. Wolfgang Müller leitet die Praxisgruppe Immobilien- und Baurecht von Wolf Theiss sowie das Baurechtsteam der Kanzlei. Rechtsanwältin Dr. Natascha Stanke ist Teil des Baurechtsteams von Wolf Theiss.