Coronavirus : Baurecht: Klare Corona-Handlungsempfehlungen für die Bauwirtschaft

Handelt es sich bei der "COVID-19 Pandemie" (Corona Virus) um höhere Gewalt?

JA, höhere Gewalt wird von den österreichischen Gerichten wie folgt definiert: "Höhere Gewalt ist ein von außen her einwirkendes außergewöhnliches Ereignis, das nicht in einer gewissen Häufigkeit und Regelmäßigkeit vorkommt und zu erwarten ist und durch äußerste zumutbare Sorgfalt weder abgewendet noch in seinen Folgen unschädlich gemacht werden kann."

Spätestens seitdem die Weltgesundheitsorganisation (WHO) die Verbreitung des Coronavirus als Pandemie eingestuft hat, ist daher davon auszugehen, dass hierdurch ein Fall höherer Gewalt verwirklicht wird. Einschränkungen in der Werkerbringung aufgrund des Coronavirus sind somit grundsätzlich ein Fall höherer Gewalt.

Für das Bauvertragsrecht ist insbesondere die ÖNORM B 2110 einschlägig. Wurde diese dem Bauvertrag zugrunde gelegt, so sind Ereignisse, die (i) die vertragsgemäße Ausführung der Leistung objektiv unmöglich machen, oder (ii) zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht vorhersehbar waren und vom Werkunternehmer in zumutbarer Weise abwendbar sind, der Risikosphäre des Werkbestellers zugewiesen. Die konkreten Auswirkungen und die Tragweite der gesetzlichen Beschränkungen waren für die Werkunternehmer nicht vorhersehbar. Das "COVID-bedingte" Risiko von Mehrkosten und/oder Zeitverzögerungen ist daher bei Verträgen, denen die ÖNORMEN B 2118 oder B 2110 zugrunde liegen, vom Werkbesteller zu tragen.

NEIN, Derzeit grundsätzlich nicht. Die von der österreichischen Bundesregierung auf Grundlage des COVID-19 Gesetzes, BGBI.1 Nr. 12/2020, und dann nachfolgend detailliert im Verordnungswege erlassenen Verkehrsbeschränkungen und Maßnahmen seit 16.03.2020 ("Betretungsverbot öffentlicher Orte") hat zwar auch Auswirkungen auf die in Ausführung befindlichen Bauvorhaben. Baustellen fallen jedoch nicht unter die gemäß § 1, 96. Verordnung (vorläufige Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19) zu schließenden Betriebsstätten. Es bedarf daher für den Weiterbetrieb von Baustellen auch keiner expliziten Ausnahme von Baustellen unter § 2 derselben Verordnung. Die erlassenen und derzeit (18.03.2020) geltenden Verkehrsbeschränkungen und Maßnahmen entbinden daher grundsätzlich weder die Werkbesteller noch die Werkunternehmer von ihren vertraglich übernommen Pflichten.

Zusätzliche (lokal unterschiedlich begrenzte) Betretungsverbote, wie zwischenzeitig schon in einigen Bundesländern, können durch den Gesundheitsminister, die Landeshauptleute und die Bezirksverwaltungsbehörden (Bezirkshauptmannschaften, Magistrate) innerhalb ihres örtlichen Zuständigkeitsbereiches erlassen werden und sind keinesfalls auszuschließen.

JA, die Baustelle als Erfüllungsort eines Bauwerkvertrags ist grundsätzlich als "Ort der beruflichen Tätigkeit" im Sinne des § 2 Z 4 des Betretungsverbotes zu qualifizieren. Die Tätigkeit auf der Baustelle darf jedoch nur unter der Voraussetzung erbracht werden, dass am konkreten Einsatzort auf der Baustelle zwischen den Personen (gewerbliches wie nicht gewerbliches Personal) ein Mindestabstand von einem Meter eingehalten werden kann (§ 2 Z 4, 98. Verordnung). Kann der Mindestabstand i) sichergestellt werden, dann ist die davon konkret betroffene Leistungserbringung nicht nur nicht untersagt, sondern – wie auch sonst ohne virusbedingte Behinderungen – schlicht vertraglich verpflichtend. Die Leistungserbringung ist (sofern das Personal vor Ort ist, fortzusetzen Dazu sogleich weiter unten).

Kann der Mindestabstand ii) unter keinen Umständen sichergestellt werden, dann ist (bloß) die davon konkret betroffene Leistungserbringung untersagt. Kann der Mindestabstand iii) nur mit monetärem und/oder zeitlichem Mehraufwand sichergestellt werden, dann ist die davon konkret betroffene Leistungserbringung nicht untersagt. Das Risiko (die "Gefahr") und daraus resultierenden monetären und bauzeitlichen Auswirkungen für ii) und iii) trägt im Falle eines ÖNORMEN-Bauvertrages nach B2110/B2118 der Werkbesteller (Empfehlung "COVID-MKF"), im Falle eines "reinen" ABGB-Bauvertrages – ohne sonstige Regelungen über die Gefahrtragung – der Werkunternehmer.

Wie ist es mit einem Betretungsverbot beim Weg zur Baustelle?: Bereits der Weg zur Baustelle (durch den öffentlichen Raum) darf von dort beschäftigten Personen nur unter der Voraussetzung angetreten werden, dass am Ort der beruflichen Tätigkeit (Baustelle) zwischen den Personen (gewerbliches wie nicht gewerbliches Personal) ein Mindestabstand von einem Meter eingehalten werden kann. Ist dies nicht der Fall, ist bereits der Weg zur Arbeit untersagt

Auftraggeber und Auftragnehmer wollen einen einvernehmlichen "Baustopp" vereinbaren – geht das?

JA, einvernehmlich ist (nahezu) alles möglich. Eine derartige Bewältigung der Corona-Krise ist auch dringend zu empfehlen. Die Parteien sollten dabei jedoch nicht vergessen, dass es auch eine "Zeit nach Corona" geben wird und die Baustelle bis dahin oder ab dann fortzusetzen und / oder schlusszurechnen sein wird. Sämtliche derzeit offenen oder gar kontroversiellen Themen werden dann – schon aus betriebswirtschaftlichen Notwendigkeiten heraus "wiederauferstehen".

Für diesen Zeitpunkt sollte bei allfälligen Vereinbarungen unbedingt Vorsehung getroffen werden, da das juristische Chaos ansonsten wohl nicht verringert wird.

Der Auftraggeber untersagt die weitere Leistungserbringung – ist er grundsätzlich dazu berechtigt?

NEIN, Im gegenständlichen COVID-Zusammenhang bestehen jedoch Ausnahmen:

Ausnahme i) die Baustelle ist von einem per Verordnung erweiterten Betretungsverbot (Landes- oder Bezirkshauptmann) betroffen oder Ausnahme ii) er stellt fest, dass der Mindestabstand vor Ort nicht eingehalten werden kann oder Ausnahme iii) der Bauvertrag enthält ein für solche Fälle vereinbartes Gestaltungsrecht des AG zur "Einstellung".

Sollte der AG die fortgesetzte Leistungserbringung im COVID-Zusammenhang im Übrigen – ohne eine dieser Begründungen – untersagen, so kann dem seitens des AN wohl nur entsprochen werden. Allerdings wäre eine solche Untersagung (Verbot) durch den AG – je nach konkreter Formulierung - juristisch wohl entweder als Abbestellung der Leistungen oder als vorübergehende Verletzung seiner Mitwirkungspflichten (Annahmeverzug) zu qualifizieren.

Unabhängig davon, ob der AG die fortgesetzte Leistungserbringung aufgrund behördlicher Anordnung im Zusammenhang mit COVID untersagen muss, oder freiwillig untersagt (zB aus Furcht), wird dieses Risiko beim ÖNORMEN Vertrag dem AG zugeordnet. In der ÖNORM B 2118 wird in Kapitel. 7.2.1 sogar ausdrücklich die Aussperrung genannt. Aber auch nach Pkt. 7.2 ÖNORM B 2110 kommt das Risiko von Ereignissen, die die vertragsgemäße Ausführung der Leistungen objektiv unmöglich machen, oder zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht vorhersehbar waren und vom AN nicht in zumutbarer Weise abwendbar sind, dem AG zu. Beim reinen ABGB Vertrag gilt das oben Gesagte: handelt der AG aufgrund behördlicher Anordnung oder kann der Mindestabstand nicht eingehalten werden, ist er zur vorübergehenden Einstellung berechtigt und das Risiko trifft den AN. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, trifft den AG das Risiko samt der möglichen Beurteilung als Abbestellung oder Verletzung der Mitwirkungspflichten.

Zudem ist zu berücksichtigen, dass einige Bauverträge gewerkespezifische Besonderheiten beinhalten. So kennen etwa Werkverträge über die Errichtung von Untertagebauwerken (Tunnels, Kavernen, Schächte etc) auch den Terminus der Stilliegezeit oder andere, die Vergütung der Leistung und der Bauzeit betreffende Spezifika. Bereits jetzt ist zu erkennen, dass einige Bauherren bei der Interpretation dieser Termini im gegenständlichen COVID-Zusammenhang eigenwillige Interpretationen der einschlägigen vertraglichen Mechanismen anzuwenden beabsichtigen. Auch an dieser Stelle soll nicht unerwähnt bleiben, dass in der gegenwärtigen Situation beide Vertragsparteien einen partnerschaftlichen Zugang zur Bewältigung der COVID-Krise finden und bis zu der Zeit danach aufrechterhalten sollten.

Was passiert und wer ist verantwortlich, wenn das Auftragnehmer-Personal wegen Zurückweisung an Grenzen oder Quarantäne (wegen Infektion) nicht vor Ort erscheint?

Sphäre Werkbesteller, beim ÖNORMEN-Vertrag nach B 2110/B 2118: Falls das ins Bundesgebiet einreisende Personal an der Bundesgrenze wegen COVID-bedingter Verbote und/oder Beschränkungen (Maßnahmen) zurückgewiesen, wenn die Quarantäne bescheidmäßig verordnet wurde oder wenn die COVID-Infektion ärztlich bestätigt wird. In jedem Falle ist der COVID-bedingte Nachweis vom AN zu erbringen. Bei all diesen Fällen handelt es sich im Sinne der B 2110 und B 2118 (jeweils Kapitel 7.2) um Ereignisse, die die vertragsgemäße Ausführung der Leistungen objektiv unmöglich machen, oder (zumindest) um Ereignisse, die zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht vorhersehbar waren und vom AN nicht in zumutbarer Weise abwendbar sind. Derartige Ereignisse sind nach den ÖNORMEN der Sphäre des AG zugeordnet.

Sphäre Werkunternehmer, beim "reinen" ABGB-Vertrag: Die (unter der Voraussetzung der Einhaltung des Mindestabstandes ansonsten) objektiv mögliche (und vor allem) zulässige Leistungserbringung kann aus diesem Grund nicht verweigert werden. Auch die Zugehörigkeit von Personal zu einer "Risikogruppe" berechtigt den AN deswegen nicht zur Verweigerung der Leistungserbringung.

Was passiert und wer ist verantwortlich, wenn das Auftragnehmer-Personal aus Angst vor Ansteckung nicht vor Ort ist?

Sphäre Werkunternehmer, sowohl beim ÖNORMEN-Bauvertrag als auch beim "reinen" ABGB-Vertrag: Die (unter der Voraussetzung der Einhaltung des Mindestabstandes ansonsten) objektiv mögliche (und vor allem) zulässige Leistungserbringung darf aus den genannten Gründen nicht verweigert werden. Auch die Zugehörigkeit von Personal zu einer "Risikogruppe" berechtigt den AN deswegen nicht zur Verweigerung der Leistungserbringung.

Was passiert und wer ist verantwortlich, wenn die Auftragnehmer-Erfüllungsgehilfen (Subunternehmer) nicht vor Ort sind?

Sphäre Werkbesteller, beim ÖNORMEN-Vertrag nach B 2110/B 2118: Können die Erfüllungsgehilfen des AN wegen COVID-bedingter behördlicher Verbote und/oder Beschränkungen (Maßnahmen), bescheidmäßig verhängter Quarantäne oder wenn die COVID-Infektion ärztlich bestätigt wird, nicht leisten, kann folglich auch der AN nicht vertragsgemäß leisten. Erfüllungsgehilfen werden dem AN zugerechnet, Bei all diesen Fällen handelt es sich im Sinne der B 2110 und B 2118 (jeweils Kapitel 7.2) um Ereignisse, die die vertragsgemäße Ausführung der Leistungen objektiv unmöglich machen, oder (zumindest) um Ereignisse, die zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht vorhersehbar waren und vom AN nicht in zumutbarer Weise abwendbar sind. Derartige Ereignisse sind nach den ÖNORMEN der Sphäre des AG zugeordnet.

Sphäre Werkunternehmer, beim "reinen" ABGB-Vertrag: Unabhängig davon, ob der Subunternehmer des AN die Leistung tatsächlich nicht erbringen kann (Quarantäne, COVID-Erkrankung von Mitarbeitern; Einreisebeschränkung) oder ob der Subunternehmer gegenüber dem AN die Leistung aus bloßer Furcht und somit zu Unrecht verweigert, fällt das Risiko der nicht vertragskonformen Erfüllung dem AN zu.

Sphäre Werkunternehmer, beim ÖNORMEN-Vertrag als auch beim "reinen" ABGB-Vertrag: Wenn die Subunternehmer des AN die objektiv mögliche und zulässige Leistungserbringung aus Angst vor Ansteckung verweigern, wird dies der Sphäre des AN zugeordnet.

Was passiert und wer ist verantwortlich, wenn das Auftraggeber-Personal nicht vor Ort ist?

Sphäre Werkbesteller, beim ÖNORMEN-Vertrag nach B 2110/B 2118: Bei diesem Fall fehlt die Mitwirkung des Werkbestellers. Alle vom AG zur Verfügung gestellten Unterlagen (z. B. Ausschreibungs-, Ausführungsunterlagen), verzögerte Auftragserteilung, Stoffe (z. B. Baugrund, Materialien, Vorleistungen) und Anordnungen (z. B. Leistungsänderungen) sind jedenfalls der Sphäre des AG zugeordnet. Auch COVID-bedingte Ereignisse, die die vertragsgemäße Ausführung der Leistungen objektiv unmöglich machen, oder (zumindest) um Ereignisse, die zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht vorhersehbar waren und vom AN nicht in zumutbarer Weise abwendbar sind, werden nach den ÖNORMEN der Sphäre des AG zugeordnet. Es kommt daher zunächst nicht darauf an, ob der AG das Personal aufgrund von behördlichen Maßnahmen nicht vor Ort hat, oder ob dies aus bloßer Furcht geschieht, er trägt in beiden Fällen das Risiko und somit allfällige Mehrkosten und Zeitverzögerungen.

Sphäre Werkunternehmer, beim "reinen" ABGB-Vertrag: Kann der AG wegen behördlicher Maßnahmen notwendige Vorleistungen nicht erbringen, so ist dies als Fall höherer Gewalt der neutralen Sphäre und somit dem AN zuzurechnen. Der AN trägt somit das Risiko und hat keinen Anspruch auf Mehrkosten wegen der Zeitverzögerung oder Erschwernissen.

Was passiert und wer ist verantwortlich, wenn die Auftraggeber-Konsulenten nicht vor Ort sind?

Sphäre Werkbesteller, beim ÖNORMEN-Vertrag nach B 2110/B 2118: Bei diesem Fall fehlt die Mitwirkung des Werkbestellers. Alle vom AG für den Bau zur Verfügung zu stellenden Anweisungen und Unterlagen (z. B. Ausschreibungs-, Ausführungsunterlagen), verzögerte Auftragserteilung, Stoffe (z. B. Baugrund, Materialien, Vorleistungen) und Anordnungen (z. B. Leistungsänderungen) sind jedenfalls der Sphäre des AG zugeordnet (jeweils Kapitel 7.2). Auch COVID-bedingte Ereignisse, die die vertragsgemäße Ausführung der Leistungen objektiv unmöglich machen, oder (zumindest) um Ereignisse, die zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht vorhersehbar waren und vom AN nicht in zumutbarer Weise abwendbar sind, sind nach den ÖNORMEN der Sphäre des AG zugeordnet. Unabhängig davon, ob der AG sich eines Gehilfen bedient, kommt es auch nicht darauf an, ob der Gehilfe des AG das Personal aufgrund von behördlichen Maßnahmen nicht vor Ort hat, oder ob dies aus bloßer Furcht geschieht, er trägt in beiden Fällen das Risiko für Mehrkosten und Zeitverzögerungen.

Sphäre Werkunternehmer, beim "reinen" ABGB-Vertrag: Kann der Gehilfe des AG wegen behördlicher Maßnahmen notwendige Vorleistungen nicht erbringen, so ist dies als Fall höherer Gewalt der neutralen Sphäre und somit dem AN zuzurechnen. Der AN trägt somit das Risiko und hat keinen Anspruch auf Mehrkosten wegen der Zeitverzögerung oder Erschwernissen. Leistet der Gehilfe des AG wegen einem Fall, der nicht als höhere Gewalt zu beurteilen ist nicht (zB Furcht), dann fällt dies in die Sphäre des Werkbestellers.

Was passiert und wer ist verantwortlich, wenn die Auftragnehmer-Materialversorgung der Baustelle behindert/verzögert wird oder unterbleibt?

Sphäre Werkbesteller, sofern es sich um einen ÖNORM-Bauvertrag handelt. Die hier anzuwendenden Regeln folgen im Wesentlichen sinngemäß den Regeln zum Personal.

Gibt es ein Pönale, wenn der Fertigstellungs- und/oder Zwischentermin überschritten wird?

NEIN, da Vertragsstrafen wegen ihres schadenersatzrechtlichen Charakters grundsätzlich ein Verschulden des Werkunternehmers voraussetzen. Dieses wird im Falle von "COVID-bedingten" gesetzlichen Verboten und Behinderungen auszuschließen sein. Die Durchsetzung allenfalls verschuldensunabhängig vereinbarter Pönalen wird an deren Sittenwdrigkeit oder gröblicher Benachteiligung scheitern. Zudem gilt das richterliche Mäßigungsrecht.

Ist ein Rücktritt vom Bauvertrag zulässig, wenn die Behinderung länger als 3 Monate dauert?

JA, beim ÖNORMEN Bauvertrag können beide Vertragsparteien dann sofort vom Vertrag sofort zurücktreten, sobald sich herausstellt, dass eine Behinderung der Leistungserbringung länger als drei Monate dauert oder andauern wird. Sobald sich also absehbar wird, ob die nun eingeleiteten "COVID-bedingten" Maßnahmen länger als 3 Monate dauern werden, ist wohl mit zahlreichen Rücktritten zu rechnen. Dieser Zeitpunkt kann sich daher schon deutlich vor dem Juni 2020 einstellen. Auch für einen solchen Schritt des Vertragspartners sollte man juristisch vorbereitet sein.

AUCH beim reinen ABGB-Vertrag ist ein Rücktritt beider Parteien nach allgemeinen Grundsätzen (objektiver Verzug mit der jeweiligen Hauptleistungspflicht, angemessene Nachfristsetzung oder -gewährung) möglich.

JA, dazu ist der AG stets und unabhängig davon, ob es sich um einen ÖNORMEN-Bauvertrag handelt oder nicht jederzeit berechtigt. Nach Abbestellung von Teilen oder des gesamten Werkes stehen dem Werkunternehmer, anders als bei einem Rücktritt vom Vertrag, gesetzliche Beendigungsansprüche zu (der volle Werklohn abzüglich der ersparten Aufwendungen).

* Partner Mag. Wolfgang Müller leitet die Praxisgruppe Immobilien- und Baurecht von Wolf Theiss sowie das Baurechtsteam der Kanzlei. Rechtsanwältin Dr. Natascha Stanke ist Teil des Baurechtsteams von Wolf Theiss.

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Unsere Veröffentlichungen zum Themenkomplex „Corona Virus“ beruhen auf der am Tag des Erscheinens geltenden österreichischen Rechtslage. Selbstverständlich bemühen wir uns, Ihr Unternehmen so rasch wie möglich über sämtliche Entwicklungen informiert zu halten. Für bauvertragliche Fragen zu konkreten Sachverhalten rund um Ihr Bauvorhaben kontaktieren Sie bitte unser Construction Team.