Baurecht : Baurecht & Corona: der aktuellste Stand

JA, höhere Gewalt wird von den österreichischen Gerichten bis dato wie folgt definiert: "Höhere Gewalt ist ein von außen her einwirkendes außergewöhnliches Ereignis, das nicht in einer gewissen Häufigkeit und Regelmäßigkeit vorkommt und zu erwarten ist und durch äußerste zumutbare Sorgfalt weder abgewendet noch in seinen Folgen unschädlich gemacht werden kann." Spätestens seitdem die Weltgesundheitsorganisation (WHO) die Verbreitung des Coronavirus als Pandemie klassifiziert hat, ist davon auszugehen, dass ein Fall höherer Gewalt vorliegt. Einschränkungen in der Leistungserbringung infolge CoV-19 bedingter gesetzlicher Maßnahmen sind somit rechtlich als ein Fall "höherer Gewalt" einzustufen.

NEIN, Zwischenzeitig dürfte sich in der gesamten Branche die Erkenntnis verbreitet haben, dass die Fortführung von Baustellen – bei Einhaltung der gesetzlichen Auflagen – erlaubt ist und sich an den Leistungspflichten grundsätzlich nichts ändert. Eine schlichte "Einstellung" des Bauvorhabens durch den AG unter bloßer Berufung auf "CORONA" ist daher grundsätzlich ebenso unzulässig wie ein Fernbleiben des AN. Ein genereller Baustopp wurde weder durch das 1. COVID-Maßnahmengesetz, noch durch das 2. COVID-Maßnahmengesetz, noch durch die auf deren Basis ergangenen Verordnungen vorgesehen. Auch nicht im Bundesland Tirol oder den von behördlicher Quarantäne betroffenen Gemeinden. Die erlassenen und derzeit geltenden Verkehrsbeschränkungen und Maßnahmen entbinden somit grundsätzlich weder die Bauherren noch die Baufirmen von ihren vertraglich übernommen Pflichten. Zusätzliche Betretungsverbote sind aber möglich und eine Überprüfung im Einzelfall ist nötig.

ABER, zu beachten ist, dass es sich bei der Baustelle um einen Ort der beruflichen Tätigkeit im Sinne der 98. Verordnung, geändert durch die 107. und 108. Verordnung Bundesministers f Gesundheit handelt. Gem § 2 Z 4 der Verordnung muss zwischen den Personen vor Ort ein Mindestabstand von einem Meter eingehalten werden, sofern nicht durch entsprechende Schutzmaßnahmen das Infektionsrisiko minimiert werden kann.

Können weder der i) Mindestabstand sichergestellt, noch ii) entsprechende Schutzmaßnahmen eingesetzt werden, um das Infektionsrisiko zu minimieren, dann ist die davon konkret betroffene Leistungserbringung / Tätigkeit untersagt. Können der Mindestabstand oder die entsprechenden Schutzmaßnahmen hingegen – wenn auch – mit monetärem und/oder zeitlichem Mehraufwand sichergestellt und minimierend umgesetzt werden, dann ist die davon konkret betroffene Leistungserbringung nicht untersagt – die desbezügliche Leistungspflicht bleibt, wen auch unter behinderten Umständen, aufrecht.

Dies wird vom Gesetz-/Verordnungsgeber (bis dato) nicht näher definiert – es ist davon auszugehen, dass eine gesetzliche Konkretisierung im Rahmen eines Erlasses des Gesundheitsministers erfolgen wird. Taugliche Atemmasken, Schutzbrillen/Visiere, Handschuhe und entsprechende Hygienemaßnahmen auf der Baustelle und in den Unterkünften sind wohl jedenfalls davon umfasst (siehe auch die online abrufbare Handlungsanleitung der Sozialpartner vom 26.03.2020). Die tatsächliche Verfügbarkeit der Schutzausrüstung wird mit Sicherheit zunächst das Hauptproblem sein.

Auftraggeber und Auftragnehmer wollen einen einvernehmlichen "Baustopp" vereinbaren – geht das?

JA, einvernehmlich ist (nahezu) alles möglich. Eine derartige Bewältigung der Corona-Krise ist auch dringend zu empfehlen. Die Parteien sollten dabei jedoch nicht vergessen, dass es auch eine "Zeit nach Corona" geben wird und die Baustelle bis dahin oder ab dann fortzusetzen und / oder schlusszurechnen sein wird. Sämtliche derzeit offenen oder gar kontroversiellen Themen werden dann – schon aus betriebswirtschaftlichen Notwendigkeiten heraus "wiederauferstehen".

Für diesen Zeitpunkt sollte bei allfälligen Vereinbarungen unbedingt Vorsehung getroffen werden, da das juristische Chaos ansonsten wohl nicht verringert wird.

Im Anwendungsbereich der ÖNORM B 2110 ist auch auf Pkt. 8.6 Bedacht zu nehmen, nach dem die ausgeführten Leistungen (sofern kein Rücktritt erfolgt), auf Verlangen eines Vertragspartners abzurechnen sind.

Gefahrtragung ist die Frage danach, welche der Vertragsparteien den Nachteil aufgrund eines zufälligen Ereignisses zu tragen hat. Diese nachteiligen Folgen sind etwa die Verzögerung der Fertigstellung, daraus folgend Mehrkosten bei der Fertigstellung, Mehrkosten, um die Sicherheitsvorschriften einzuhalten (1m Abstand oder entsprechende Schutzmaßnahmen), Umstellung des Bauablaufes, Vorhaltekosten, Produktivitätsverluste etc.

Wer trägt konkret die Gefahr – die Nachteile? Das hängt von verschiedenen Faktoren und zu allererst vom Sachverhalt und dem konkreten Bauvertrag ab. Die Vertragsparteien sollten daher zunächst anhand des Bauwerkvertrages prüfen, ob es eine entsprechende Regelung gibt. Es muss auch überprüft werden, ob ein ÖNORMEN-Vertrag vorliegt (ÖNORM B 2110 oder B 2118 vereinbart?). Danach richtet sich grundsätzlich die Gefahrtragung:

Das Risiko höherer Gewalt wird beim ÖNORMEN Vertrag dem AG zugeordnet. Gem Pkt. 7.2 ÖNORM B 2110 kommt das Risiko von Ereignissen, die die vertragsgemäße Ausführung der Leistungen objektiv unmöglich machen, oder zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht vorhersehbar waren und vom AN nicht in zumutbarer Weise abwendbar sind, dem AG zu. COVID-bedingte Mehrkosten/Behinderungen/Zeitverzögerungen hat daher grundsätzlich der AG zu vergüten.

Anders verhält es sich – grundsätzlich – beim "reinen" ABGB-Vertrag. § 1168 Abs 1 ABGB spricht nicht ausdrücklich von der Risikoverteilung für höhere Gewalt. Dem Gesetz zufolge trägt der AG das Risiko für Mehrkosten oder das Unterbleiben der Leistung, wenn dies durch Umstände, die auf seiner Seite liegen, verursacht wurden (AG-Sphäre). Daraus wird – bis dato - in einem Umkehrschluss gefolgert, dass der AN nicht nur das Risiko für Ereignisse auf "seiner Seite" (AN-Sphäre), sondern auch für Ereignisse aus der neutralen Sphäre, etwa höhere Gewalt, zu tragen habe. Diese - in diesem Rahmen bloß pauschale - Risikozuweisung zum AN berücksichtigt jedoch i) nicht die Umstände des Einzelfalls (Sachverhalt) und ii) auch nicht die sich aus dem jeweiligen Bauvertrag ergebende konkrete Pflichtenlage.

So wie auch im Mietrecht der außerordentliche Zufall gem §§ 1104 f ABGB geteilt wird (der Mieter muss keine Miete bezahlen, aber der Vermieter ist auch nicht zur Gebrauchsüberlassung verpflichtet) könnte – je nach Einzelfall – das Risiko für die Folgen von höherer Gewalt auch beim ABGB-Bauwerkvertrag nach unterschiedlichen Kriterien aufzuteilen sein. Für die Zeit, in der Leistungen nicht durchgeführt werden können, fehlt es womöglich – wenn auch nur zeitweise - an der gemeinsamen Geschäftsgrundlage. Dadurch werden die wechselseitigen Pflichten und Obliegenheiten für den Zeitraum des vorübergehenden Wegfalls der Geschäftsgrundlage eingefroren. Der AN gerät nicht in Verzug (somit entfällt auch das ABGB-Rücktrittsrecht) und hat daher auch keine Pönale zu zahlen. Im Einzelfall ist daher auch beim ABGB Vertrag ergänzend zu prüfen, ob die Geschäftsgrundlage zeitweilig weggefallen sein könnte und daher deswegen eine abweichende Gefahrtragung vorliegen könnte.

Beim ÖNORMEN Vertrag, können diese Wertungen uE dennoch außer Betracht bleiben, da die ÖNORM B 2110 und B 2118 in Pkt. 7 selbst (anders als das ABGB) explizit Ereignisse, die die Definition der höheren Gewalt erfüllen, nennt und die Parteien durch Vereinbarung der ÖNORM das Risiko der höheren Gewalt somit explizit dem AG zugeordnet wissen wollten.

Der Auftraggeber untersagt die Leistungserbringung – ist er dazu berechtigt?

NEIN. Grundsätzlich nicht. In der Untersagung der fortgesetzten Leistungserbringung durch den AG ist grundsätzlich eine Verletzung seiner Mitwirkungspflichten zu erblicken (Annahmeverzug). Im gegenständlichen COVID-Zusammenhang bestehen jedoch Ausnahmen:

Ausnahme i) die Baustelle ist von einem per Verordnung erweiterten Betretungsverbot (Landes- oder Bezirkshauptmann) betroffen oder Ausnahme ii) der AG stellt fest, dass weder der Mindestabstand vor Ort, noch entsprechende Schutzmaßnahmen eingehalten werden können oder Ausnahme iii) der jeweilige Bauvertrag enthält ein für solche Fälle vereinbartes Gestaltungsrecht des AG zur vorübergehenden Einstellung (eine Art "Pause-Taste").

Sollte der AG die fortgesetzte Leistungserbringung im COVID-Zusammenhang im Übrigen – ohne eine dieser Begründungen – "untersagen", so wird der AN diesem "Wunsch" zwar zu entsprechen haben. Er sollte jedoch unbedingt dem AG (so die sonstigen Voraussetzungen hierfür vorliegen) insbesondere seine (wenn auch allenfalls eingeschränkte) Leistungsbereitschaft und – fähigkeit mitteilen und dokumentieren.

Der Werkbesteller hat aber natürlich unabhängig davon, ob es sich um einen ÖNORMEN-Vertrag oder einen ABGB-Vertrag handelt, das Recht zur Abbestellung von Teilen oder des gesamten Werks. Dem AN stehen dann gesetzliche Beendigungsansprüche zu (der volle Werklohn abzüglich der ersparten Aufwendungen).

Was gilt, wenn das Auftragnehmer-Personal wegen Grenzsperre oder Quarantäne nicht vor Ort ist?

Für ÖNORMEN-basierte Verträge nach B 2110/B 2118 gilt grundsätzlich: Falls das ins Bundesgebiet einreisende Personal an der Bundesgrenze wegen COVID-bedingter Verbote und/oder Beschränkungen (Maßnahmen) zurückgewiesen, die Quarantäne bescheidmäßig verordnet wurde oder die COVID-Infektion ärztlich bestätigt wird handelt es sich um einen in die Sphäre des AG zuzuordnenden (COVID-bedingten) Fall höherer Gewalt. Bei all diesen Fällen handelt es sich im Sinne ÖNORMEN um Ereignisse, die die vertragsgemäße Ausführung der Leistungen (zeitweise) objektiv unmöglich machen, oder (zumindest) um Ereignisse, die zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht vorhersehbar waren und vom AN nicht in zumutbarer Weise abwendbar sind. Dasselbe gilt grundsätzlich, wenn Subunternehmer COVID-bedingt nicht mehr auf der Baustelle erscheinen. Allerdings ist die bloße Zugehörigkeit zu einer "Risikogruppe" kein tauglicher Rechtsgrund für ein Nichterscheinen vor Ort. Die allenfalls eingeschränkte, erschwerte und/oder vorübergehend unmögliche Leistungserbringung ist unter Anwendung der einschlägigen bauvertraglichen Regelungen über Behinderungen/Leistungsstörungen zu behandeln (Steuerungsmöglichkeit).

Was gilt, wenn das Auftraggeber-Personal oder Konsulenten nicht an der Baufortführung mitwirken?

Sofern für den AN die Fortführung der Bauarbeiten unter Einhaltung sämtlicher gesetzlichen Vorgaben möglich und zulässig ist und auch die Lieferkette betreffend die Material- und Baustoffversorgung der Baustelle nicht unterbrochen sind, hat - im Rahmen der bauvertraglichen Vereinbarung - auch der AG entsprechend an der Fortführung des Bauvorhabens mitzuwirken. Sollten die Leute des AG (eigenes Personal oder beauftragte Konsulenten etc) nicht vor Ort sein und deswegen Vorleistungen des AG fehlen oder nur verzögert zur Verfügung stehen (Planung, Vermessung, Entscheidungen etc), so ist auch in diesem Fall zu prüfen, wer die Folgen daraus letztlich zu tragen hat. Sollten diese Umstände auf höhere Gewalt (CoV-19) zurückzuführen sein, so führt die vertragliche Risikozuweisung beim ÖNORMEN Bauvertrag nach B 2110/B 2118 letztlich zum AG. Außerhalb von ÖNORM basierten Verträgen ist im Einzelfall anhand des konkreten Sachverhalts und der vertraglichen Pflichtenlage zu prüfen, ob die Risikozuweisung für höhere Gewalt letztlich nicht nach Sachlichkeitsgesichtspunkten zwischen AG und AN zu teilen ist. Abgesehen von der Rechtsfrage der Risikotragung ist jedoch schon zuvor zu prüfen, ob nicht ausstehende Planungsvorgaben oder sonstige erforderliche Entscheidungen des AG von dessen Leuten, welche ansonsten vor Ort getroffen werden würden, womöglich auch von zuhause aus erstellt (Homeoffice) und getroffen werden könnten? Allenfalls entstehende Verzögerungen im Baubetrieb sind dem AG unter Anwendung der einschlägigen bauvertraglichen Regelungen über Behinderungen/Leistungsstörungen anzuzeigen (Steuerungsmöglichkeit).

Sind in dieser Situation die aktuellen Fristen für die Anzeige von Mehrkostenforderungen ausgedehnt?

NEIN, Bauvertraglich vereinbarte Fristen für die MKF-Anzeige von Ansprüchen auf Anpassung des Werklohns und/oder der Bauzeit oder auch für Erfüllungstermine und Nachfristen sind von dieser gesetzlichen COVID-Fristenhemmung nicht betroffen. Ansprüche auf Anpassung des Entgelts und/oder der Bauzeit sind daher grundsätzlich – nach wie vor – entsprechend den zeitlichen Vorgaben des konkreten Bauvertrages zu behandeln.

NEIN, da Vertragsstrafen wegen ihres schadenersatzrechtlichen Charakters grundsätzlich ein Verschulden des Werkunternehmers voraussetzen. Dieses wird im Falle von "COVID-bedingten" gesetzlichen Verboten und Behinderungen auszuschließen sein. Die Durchsetzung allfällig verschuldensunabhängig vereinbarter Pönalen wird wohl an deren Sittenwidrigkeit oder gröblicher Benachteiligung scheitern. Zudem gilt das richterliche Mäßigungsrecht. Mehr Kopfzerbrechen wird die Fortschreibung der Bauzeitenpläne nach "Wegfall" der VoV-19 bedingen Behinderungen bereiten. Zumal diese Behinderungen vermutlich nicht auf einen Schlag und vollständig wegfallen. Die bauwirtschaftliche Dimension dieser Problematik ist nicht zu unterschätzen und sollte auch im rechtlichen Kontext entsprechend vorbereitet, dokumentiert und begleitet werden.

Ist ein Rücktritt vom Vertrag zulässig, wenn die Behinderung länger als 3 Monate dauert?

JA, beim ÖNORMEN Bauvertrag können beide Vertragsparteien dann sofort vom Vertrag zurücktreten, sobald sich herausstellt, dass eine Behinderung der Leistungserbringung wesentlicher Leistungen länger als drei Monate dauert oder andauern wird. Von dieser Möglichkeit sollte jedoch nur nach rechtlicher Einzelfallprüfung Gebrauch gemacht werden, da die Folgen eines allenfalls unberechtigten Rücktrittes erheblich wären.

Diese Veröffentlichung zum Themenkomplex COVID-Pandemie beruht auf der am 27.3.2020 geltenden österreichischen Rechtslage. Für bauvertragliche Fragen zu konkreten Sachverhalten rund um Ihr Bauvorhaben steht Ihnen das Wolf Theiss Construction Team unter construction-covid@wolftheiss.com jederzeit zur Verfügung.