Die Höhe der vom AG auf Aufforderung des AN zu legenden Sicherstellung ist einerseits mit der Höhe des noch ausstehenden Entgelts und andererseits durch eine Höchstgrenze von 20% des vereinbarten Entgelts (bei innerhalb von drei Monaten zu erfüllenden Verträgen mit 40% des vereinbarten Entgelts) begrenzt. Gerade im Zusammenhang mit der Höhe der zu leistenden Sicherstellung stellen sich interessante Fragen, die bisher nicht höchstgerichtlich entschieden wurden:
Weitgehend unstrittig ist, dass beim "vereinbarten Entgelt", sohin der Bemessungsgrundlage für die Höhe der Sicherstellung, beauftragte Nachträge, also einvernehmliche Vertragsänderungen, zu berücksichtigen sind. Strittige Nachträge sind unserer Ansicht nach und ausgehend von der bisher zu dieser Thematik ergangenen Rechtsprechung – wenn überhaupt – nur in jenem Ausmaß zu berücksichtigen, in dem deren Zurechtbestehen offensichtlich ist.
Im letzten Jahr hat uns in diesem Zusammenhang auch die Frage beschäftigt, ob die Höhe der Sicherstellung vom Netto- oder Brutto-Werklohn ausgehend zu berechnen ist. Grundsätzlich stellt der auf die Umsatzsteuer entfallenden Anteil des Werklohns einen Teil des "vereinbarten Entgelts" dar. In diesem Zusammenhang kommt unseres Erachtens jedoch § 19 Abs 1a UStG Bedeutung zu: Danach ist ein Übergang der Steuerschuld auf den AG als Leistungsempfänger möglich, wenn dieser selbst mit der Erbringung von Bauleistungen beauftragt ist. In diesem Fall schuldet der AG gegenüber dem AN den sonst auf die Umsatzsteuer entfallenden Anteil des Werklohns nicht; dieser stellt sohin auch keinen Teil des "vereinbarten Werklohns" dar und ist die Höhe der Sicherstellung in diesen Fällen vom Netto-Werklohn zu ermitteln.
Zur Höhe der Sicherstellung ist auch zu erwähnen, dass die unberechtigte Forderung einer zu hohen Sicherstellung nicht die Unwirksamkeit des Sicherungsbegehrens zur Folge hat. Dieses Begehren ist vielmehr auf seinen zulässigen Inhalt zu reduzieren, was kurz gesagt bedeutet, dass der AG auch dann, wenn der AN eine zu hohe Sicherstellung fordert, verpflichtet ist, eine Sicherstellung in berechtigter Höhe zu übergeben. Dieser Umstand wurde zuletzt vom OGH jedoch dahingehend eingeschränkt, dass ein solches Sicherstellungsbegehren nur dann auf den zulässigen Inhalt zu reduzieren ist, wenn der AG die Höhe der Sicherstellung selbst ohne weiteres erkennen kann.
Die vom AN geforderte Sicherstellung ist vom AG binnen angemessener, vom AN festzusetzender Frist zu leisten; als angemessen erscheint in der Regel eine Frist von sieben bis 14 Tagen. Kommt der AG dem Sicherstellungsverlangen des AN nicht, nicht ausreichend nach, so kann der AN die weitere Leistungserbringung verweigern und unter Setzung einer ebenso angemessenen Nachfrist die Vertragsaufhebung erklären. Kommt es zu einer Vertragsaufhebung, so hat der AN Anspruch auf das gesamte vereinbarte Entgelt, abzüglich dessen, was er sich erspart oder zu ersparen absichtlich verabsäumt hat.