Vergaberecht : Gibt es ein Recht auf Einladung zu einem "geladenen" Verfahren?

Das Vergaberecht sieht vielfältige Varianten von Vergabeverfahren vor, die ohne vorherige Bekanntmachung erfolgen und nur bestimmten, individuell eingeladenen Bietern zugänglich sind. Bei diesen Verfahren – rechtlich etwas unpräzise oft pauschal als "geladene Verfahren" bezeichnet – sucht im Wesentlichen der Auftraggeber die Bieter aus. Im Gesetz ist (vermeintlich) nur geregelt, wie viele Bieter einzuladen sind. Welche konkreten Bieter aber einzuladen sind, liegt (ebenso vermeintlich) im freien Ermessen des Auftraggebers. 
Ein Trugschluss, wie eine jüngere höchstgerichtliche Entscheidung in Erinnerung ruft. Gibt es also so etwas wie ein "Recht" auf Einladung zu einem geladenen Verfahren? 

In einer Entscheidung befasste sich der Verwaltungsgerichtshof (VwGH 25.6.2024, Ra 2021/04/0127, 0128) mit folgendem Sachverhalt: 

Ein öffentlicher Auftraggeber schrieb Erdbauarbeiten nach dem Bundesvergabegesetz 2018 (BVergG) zunächst "regulär" in offenen Vergabeverfahren aus. Diese ersten (beiden) Verfahren scheiterten aus verschiedenen Gründen. Das erste Verfahren wurde widerrufen, das zweite Verfahren vom zuständigen Landesverwaltungsgericht Oberösterreich nach Anfechtung für nichtig erklärt. Ein Bieter, der an beiden Verfahren teilnahm und dort auch jeweils seine Eignung nachwies, nahm in beiden Verfahren den Vergaberechtsschutz in Anspruch. Im ersten Verfahren war er sogar präsumtiver Zuschlagsempfänger. 

In einem dritten Verfahren reduzierte der Auftraggeber den Auftrag (und damit das Auftragsvolumen) so weit, dass aus seiner Sicht ein nicht-offenes Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung zulässig war, das er schließlich auch durchführte. Er lud dazu mehrere Bieter ein, nicht jedoch den erwähnten "unbequemen" Bieter aus den Vorverfahren. 

Dagegen ging der Bieter mit Nachprüfungsverfahren (Antrag auf Nichtigerklärung der Aufforderung zur Angebotsabgabe) vor, scheiterte allerdings zunächst vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Der VwGH gab der dagegen gerichteten Revision hingegen teilweise statt. Die Begründung dieser Entscheidung lässt einige interessante Ableitungen zu. 

Nach den Vorgaben des BVergG hat beim nicht offenen Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung die Aufforderung zur Angebotsabgabe nur an geeignete Unternehmen zu ergehen. Die Auswahl der aufzufordernden (zumindest drei) Unternehmen hat in nichtdiskriminierender Weise zu erfolgen und die aufzufordernden Unternehmen sind zudem so häufig wie möglich zu wechseln. 

Davon ausgehend hat selbst ein geeignetes Unternehmen grundsätzlich kein (uneingeschränktes) Recht auf Teilnahme an einem nicht offenen Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung.  

ABER: Der öffentliche Auftraggeber ist bei der Auswahl der Unternehmen, die er zur Angebotsabgabe auffordert, nicht völlig frei. Vor allem hat die Auswahl in nichtdiskriminierender Weise zu erfolgen. Um die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben und im Besonderen der nichtdiskriminierenden Auswahl zu gewährleisten, kommt einem geeigneten, nicht zur Angebotsabgabe aufgeforderten Unternehmen das Recht zu, vom öffentlichen Auftraggeber eben nicht aus unsachlichen und damit diskriminierenden Gründen gesetzwidrig von der Aufforderung zur Angebotsabgabe ausgeschlossen zu werden. Dieses Recht kann es mit einem Nachprüfungsantrag geltend machen. 

Der VwGH stellt mit seiner Entscheidung klar, dass einem Unternehmen, das nicht zu einem nicht offenen Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung eingeladen wurde, gegen diese Entscheidung der Vergaberechtsschutz offensteht, ihm also Antragslegitimation zukommt. Das ist juristisch sehr relevant und es spricht viel dafür, dass diese Logik auch auf andere "geladene" Verfahren übertragbar ist. 

Für die Praxis stellt sich aber die Frage, wie groß im Fall einer solchen Anfechtung – unabhängig von der Antragslegitimation – die inhaltlichen Erfolgsaussichten sind. Es dürfte in den meisten Fällen schwierig bis unmöglich sein, unsachliche Erwägungen des Auftraggebers bei der Auswahl der einzuladenden Unternehmen zu beweisen und ein generelles Recht auf Teilnahme an "geladene" Verfahren besteht, wie der VwGH festhält, eben nicht. 

Realistische Chancen in diesem Zusammenhang bestehen unseres Erachtens am ehesten in Fällen, in denen Bieter in unmittelbar vorangegangenen Verfahren teilgenommen haben (und eventuell sogar Best- bzw Billigstbieter waren) und dann zu angeschlossenen Verfahren ohne Bekanntmachung nicht eingeladen werden. Wenn zB ein Vergabeverfahren (zulässig) widerrufen wird, weil sich nur ein Bieter beteiligt hat, dessen Angebot grundsätzlich zuschlagsfähig war, dann wäre es nur schwer zu begründen, wenn in einem angeschlossenen Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung gerade dieser Bieter nicht eingeladen werden würde.  

Auch bei Bietern, die in vorangegangenen Verfahren den Vergaberechtsschutz in Anspruch genommen haben, an sich aber geeignet sind und ausschreibungskonforme Angebote gelegt haben, werden Auftraggeber in der Regel gut beraten sein, gerade solche Bieter bei angeschlossenen Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung nicht zu übergehen. Andernfalls läge – wie im gegenständlich besprochenen Fall – der Verdacht nahe, dass die Nicht-Einladung keinen sachlichen Grund hat, sondern eine "Sanktion" für frühere Anfechtungen ist.  

Und schließlich bestehen unseres Erachtens gewisse Erfolgsaussichten auch dann, wenn öffentliche Auftraggeber bei "geladenen" Verfahren immer wieder den gleichen Kreis an Unternehmen einladen. Denn neben der Diskriminierungsfreiheit und der Mindestanzahl an einzuladenden Unternehmen sind, wie auch der VwGH erwähnt, die einzuladenden Unternehmen tunlichst immer wieder zu wechseln.  

Auch ein geeignetes Unternehmen hat kein automatisches Recht auf Einladung zu einem (zB) nicht offenen Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung. Sehr wohl besteht aber ein Recht, nicht aus unsachlichen Gründen übergangen zu werden. Dieses Recht ist auch im Vergaberechtsschutz durchsetzbar.  

Die tatsächlichen Erfolgsaussichten hängen davon ab, wie offensichtlich die unsachliche Diskriminierung ist. Gerade in den – in der Praxis häufigen – Fällen von "geladenen" Verfahren, denen ein "reguläres" öffentliches Verfahren vorausgegangen ist, bestehen realistische Erfolgsaussichten für Bieter, die im Vorverfahren teilgenommen haben und ohne erkennbaren Grund zum Folgeverfahren nicht eingeladen wurden. 

• Auftraggebern ist zu empfehlen, im Zweifelsfall eher mehr als weniger Bieter zu "geladenen" Verfahren einzuladen. Das gilt besonders für Bieter, die in einem unmittelbar vorangegangenen Verfahren ihre Eignung nachgewiesen haben. Soll ein bestimmter Bieter ausnahmsweise dennoch nicht eingeladen werden, sollten die – sachlichen – Gründe dafür gut dokumentiert werden. 
• Für Bieter lohnt es sich, "geladene" Verfahren von für sie relevanten Auftraggebern – soweit möglich – zu verfolgen. Werden sie dazu ohne erkennbaren Grund dauerhaft nicht eingeladen, sollte dies beim Auftraggeber (abseits eines konkreten Verfahrens) hinterfragt werden. Als letzte Konsequenz kann eine Anfechtung einer Nicht-Einladung im Einzelfall sinnvoll (und auch aussichtsreich) sein.