Baurecht : Wenn der Sparstift regiert

Was aus fiskalischer Sicht nachvollziehbar erscheint, wirft auf Seiten der bereits beauftragten Auftragnehmer erhebliche Rechtsfragen auf. 
In diesem Beitrag soll beleuchtet werden, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Auftraggeber berechtigt ist, vertraglich vereinbarte Leistungen einseitig abzubestellen, welche Rechtsfolgen eine solche Abbestellung nach sich zieht und welche Grenzen dem Auftraggeber dabei gesetzt sind – insbesondere mit Blick auf den Entgeltanspruch des Auftragnehmers.

Vorab ist eine wichtige Abgrenzung vorzunehmen: Die Umsetzung eines Projekts in verkleinerter Form ist nicht ohne Weiteres mit einer (Teil-)Abbestellung oder einer bloßen Leistungsänderung gleichzusetzen. Eine Redimensionierung eines Projekts – etwa die Reduktion eines mehrgeschossigen Bürogebäudes um zwei Stockwerke oder die Streichung ganzer Gebäudeteile – ist in den meisten Fällen nicht nur mit einem quantitativen „Weniger“, sondern auch mit einem qualitativen „Anders“ verbunden. Umplanungen werden notwendig, statische Berechnungen ändern sich, der gesamte Projektcharakter kann sich verschieben. Damit handelt es sich nicht mehr um eine bloße Anpassung des Leistungsumfangs, sondern um eine inhaltliche Änderung der geschuldeten Leistung.

Das ABGB sieht ein einseitiges Leistungsänderungsrecht des Auftraggebers generell nicht vor. Auch das Leistungsänderungsrecht nach Punkt 7.1 der ÖNORM B2110 hilft hier regelmäßig nicht weiter: Dieses setzt nämlich voraus, dass die Änderung zur Erreichung des ursprünglichen Leistungsziels notwendig und dem Auftragnehmer zumutbar ist. Der Wunsch, das Projekt aus Budgetgründen kostengünstiger umzusetzen, würde aber ein neues Leistungsziel definieren, was die. Es bleibt dem Auftraggeber in solchen Konstellationen daher regelmäßig nur die einvernehmliche Vertragsänderung mit seinem Auftragnehmer – oder eben die Abbestellung der offenen Leistungen.

Hat der Auftraggeber also ein Recht auf Abbestellung? Generell gilt: Ja. Das österreichische Werkvertragsrecht räumt dem Auftraggeber gemäß § 1168 ABGB das Recht ein, Leistungen des Auftragnehmers einseitig abzubestellen. Dieses Abbestellungsrecht besteht grundsätzlich auch ohne gesonderte vertragliche Vereinbarung und bedarf keiner besonderen Begründung durch den Auftraggeber. Es entspricht der typischen Interessenlage der Werkvertragsparteien: Der Auftraggeber soll nicht gezwungen sein, ein Werk abnehmen und bezahlen zu müssen, das er nicht mehr benötigt oder nicht mehr umsetzen kann oder will. Umgekehrt hat der Auftragnehmer in der Regel kein eigenständiges Interesse an der Herstellung des Werks selbst – sein Interesse gilt primär dem Werklohn.

Die Abbestellung kann sich dabei auf das gesamte Projekt erstrecken oder auch nur auf selbständige Leistungsteile bzw einzelne Positionen eines konstruktiven Leistungsverzeichnisses. Nicht jede beliebige Teilleistung kann allerdings isoliert abbestellt werden; die abzubestellende Leistung muss hinreichend abgrenzbar und selbständig sein. In jedem Fall steht dem Auftraggeber dieses Gestaltungsrecht zu, ohne dass er hierfür einen sachlichen Grund nachweisen müsste – auch eine rein budgetär motivierte Abbestellung ist zulässig.

Eine Abbestellung befreit den Auftraggeber zwar von seiner Pflicht zur Abnahme der abbestellten Leistung. Sie befreit ihn aber keineswegs von seiner Zahlungspflicht. § 1168 ABGB ordnet an, dass der Auftragnehmer auch im Falle der Abbestellung Anspruch auf das gesamte vereinbarte Entgelt hat, jedoch abzüglich dessen, was er sich infolge des Unterbleibens der Leistung erspart hat oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben konnte bzw zu erwerben absichtlich versäumt hat. Ziel dieser Regelung ist es, den Auftragnehmer wirtschaftlich so zu stellen, als hätte er den Vertrag vollständig erfüllt – er soll durch die einseitige Disposition des Auftraggebers keinen wirtschaftlichen Nachteil erleiden. Die Abbestellung ist daher kein kostenneutraler Weg für den Auftraggeber, sich unliebsamer Vertragspflichten zu entledigen.

Zentrale Bedeutung kommt in der Praxis der Frage zu, was als Ersparnis des Auftragnehmers vom Werklohnanspruch in Abzug gebracht werden kann – und was nicht. Ersparnisse im Sinne des § 1168 ABGB sind jene Aufwendungen, die dem Auftragnehmer dadurch nicht entstehen, dass er die abbestellte Leistung nicht erbringen muss. Dazu zählen typischerweise Materialkosten, die nicht mehr beschafft werden müssen, Kosten für Subunternehmerleistungen, die nicht mehr beauftragt werden, sowie variable Kosten wie etwa Transportkosten oder leistungsbezogene Versicherungsprämien. Nicht als Ersparnis abzuziehen ist hingegen der vom Auftragnehmer kalkulierte Gewinn. Dieser steht dem Auftragnehmer auch bei einer Abbestellung in voller Höhe zu, da er gerade jenen wirtschaftlichen Vorteil darstellt, den der Auftragnehmer aus dem Vertrag ziehen wollte und auf den er bei Vertragsschluss vertraut hat.

Gleiches gilt unseres Erachtens auch für die Geschäftsgemeinkosten des Auftragnehmers, wenngleich die zu dieser Frage zuletzt ergangene Rechtsprechung aus dem Jahr 1960 noch anders sieht. Unter die Geschäftsgemeinkosten fallen sämtliche Fixkosten des Unternehmens, die unabhängig von der Durchführung eines konkreten Projekts anfallen – etwa Mieten für Büro- und Lagerräumlichkeiten, Gehälter der Verwaltung, IT-Infrastruktur oder allgemeine Versicherungen. Da diese Kosten durch die Abbestellung eines einzelnen Projekts nicht wegfallen, können sie dem Auftragnehmer auch nicht als Ersparnis entgegengehalten werden. In der Praxis wird dieser Grundsatz von Auftraggebern häufig verkannt: Sie neigen dazu, den Ersparnisbegriff weit auszulegen und auch Positionen in Abzug zu bringen, die dem Auftragnehmer tatsächlich weiterhin als Kosten entstehen. Der Auftragnehmer ist daher gut beraten, seine Kalkulation transparent aufzubereiten und klar zwischen variablen, leistungsbezogenen Kosten einerseits und fixen Gemeinkosten sowie dem kalkulierten Gewinn andererseits zu unterscheiden.

Dies obwohl die Beweislast dafür, dass und in welcher Höhe dem Auftragnehmer Ersparnisse entstanden sind, der Auftraggeber trägt. Der Auftraggeber muss daher konkret darlegen und beweisen, welche Aufwendungen dem Auftragnehmer tatsächlich erspart geblieben sind. Eine pauschale Behauptung, der Auftragnehmer habe sich jedenfalls einen bestimmten Betrag oder Prozentsatz erspart, genügt dafür nicht. Ebenso trifft den Auftraggeber die Beweislast für einen allfälligen anderweitigen Erwerb des Auftragnehmers – also dafür, dass der Auftragnehmer seine durch die Abbestellung frei gewordenen Kapazitäten anderweitig ertragbringend eingesetzt hat oder hätte einsetzen können. Dem Auftragnehmer obliegt es demgegenüber lediglich, im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht seine Kalkulation offenzulegen und die behaupteten Ersparnisse substantiiert zu bestreiten.

Abschließend ist auf eine in der Praxis besonders relevante Einschränkung hinzuweisen: Vertragliche Bestimmungen, mit denen der Entgeltanspruch des Auftragnehmers im Falle einer Abbestellung gänzlich ausgeschlossen oder über das gesetzlich vorgesehene Maß hinaus beschränkt wird, sind nach überwiegender Ansicht sittenwidrig. Dies betrifft insbesondere Klauseln, die vorsehen, dass der Auftragnehmer im Falle einer (Teil-)Abbestellung lediglich Anspruch auf Vergütung der bis zum Zeitpunkt der Abbestellung tatsächlich erbrachten Leistungen hat – und damit auf den kalkulierten Gewinn und die anteiligen Gemeinkosten für die abbestellten Leistungsteile verzichtet.

Ein solcher Vorwegverzicht verstößt gegen § 879 ABGB, weil er den Auftragnehmer unangemessen benachteiligt und dem Auftraggeber ein quasi folgenfreies Abbestellungsrecht einräumt. Der Auftragnehmer kann eine solche Klausel im Streitfalle anfechten und dennoch seinen geminderten Werklohnanspruch geltend machen. Auftraggeber sollten daher bei der Vertragsgestaltung darauf achten, den Entgeltanspruch des Auftragnehmers für den Fall der Abbestellung nicht unangemessen zu beschränken, um die Wirksamkeit der entsprechenden Vertragsklauseln nicht zu gefährden.

• Auftraggeber sind gemäß § 1168 ABGB berechtigt, Leistungen einseitig – und ohne Begründung – abzubestellen.
• Der kalkulierte Gewinn und die Geschäftsgemeinkosten des Auftragnehmers stellen keine Ersparnisse dar und sind vom Werklohnanspruch nicht abzuziehen. Die Beweislast für das Vorliegen und die Höhe von Ersparnissen trifft den Auftraggeber.
• Vertragliche Bestimmungen, mit denen der Auftragnehmer vorab gänzlich auf seinen geminderten Werklohnanspruch verzichtet, sind sittenwidrig und im Streitfalle anfechtbar.