Vergaberecht : Vom Einheitspreis zum Pauschalvertrag ohne Neuausrichtung: geht das?

Das Vergaberecht verpflichtet öffentliche Auftraggeber zur Neuausschreibung, wenn sich ein geschlossener Vertrag nachträglich wesentlich ändert. Die Überlegung dahinter ist klar: Wenn ein Auftrag nachträglich wesentlich geändert wird, dann ist diese Änderung nicht mehr vom Ausschreibungsergebnis gedeckt. Daher muss der geänderte Auftrag (nochmals) einem Vergabeverfahren und damit dem Marktwettbewerb unterworfen werden. Eine nachträgliche Änderung der Vergütungssystematik wäre aus unserer Sicht – bisher! – sehr klar als unzulässige Änderung einzustufen gewesen. Diese bisher fest verschlossene Tür hat der EuGH mit einer neuen Entscheidung (Rs C-282/24 Polismyndigheten) überraschend relativ weit aufgestoßen: Dieser Entscheidung zufolge kann die Vergütungssystematik nachträglich ohne Neuausschreibung angepasst werden. Doch von Vorne: 

Ein nach Bundesvergabegesetz 2018 ("idF "BVergG") vergebener öffentlicher Auftrag ist grundsätzlich so zu erfüllen, wie er ausgeschrieben und dem Wettbewerb unterworfen wurde. Nachträgliche (Vertrags-)Änderungen sind gemäß § 365 BVergG nur in engen Grenzen zulässig. Wesentliche nachträgliche Änderungen oder gar Änderungen des "Gesamtcharakters" des Auftrags sind unzulässig. Als wesentlich sieht das Gesetz all jene Änderungen, die geeignet sind, den Bieterkreis, das Ausschreibungsergebnis oder das wirtschaftliche Gleichgewicht des Vertrages zu verändern (wären sie schon in der ursprünglichen Ausschreibung enthalten gewesen). Auch wesentliche Änderungen des Umfangs des Vertrages (sowohl nach oben als auch nach unten) oder Änderungen des Auftragnehmers sind solche wesentlichen/unzulässigen Änderungen.  

Unwesentliche Änderungen dürfen nachträglich aber – auch ohne Neuausschreibung – vorgenommen werden. Als unwesentlich definiert das Gesetz etwa geringfügige Änderungen ("Bagatell-Klausel", im Baubereich bei Änderungen bis max. 15% des Auftragswerts und max. EUR 5,538 Mio) oder im Vertrag hinreichend klar beschriebene Vertragsänderungen (wie etwa Optionen, weil diese gewissermaßen schon "mitausgeschrieben" waren). 

Eine in der Praxis oft gestellte Frage ist, ob Einheitspreisverträge nachträglich (nach Zuschlag) pauschaliert werden dürfen. Beim Einheitspreisvertrag bietet der Bieter Preise je Einheit an (zB pro m³, Tonne etc); die Abrechnung erfolgt sodann nach tatsächlich erbrachter Menge (je nachdem, wie viele m³ tatsächlich benötigt wurden). Beim Pauschalpreisvertrag wird ein Pauschalpreis unabhängig von den tatsächlichen Mengen beauftragt; der Auftragnehmer schuldet die Ausführung des Werks zum angebotenen Preis, unabhängig davon, welche Mengen er tatsächlich verbraucht (den Auftragnehmer trifft hier also das Mengenrisiko).

Es liegt auf der Hand, dass ein Wechsel vom Einheitspreis- hin zum Pauschalvertrag geeignet ist, die ursprünglich vereinbarte Vertrags- bzw Vergütungssystematik und auch die Risikozuordnung deutlich zu verändern. Ein solcher nachträglicher Eingriff in die Vergütungssystematik war aus vergaberechtlicher Sicht dementsprechend äußerst kritisch zu beurteilen. Bei einer derartigen Änderung ist nicht nur ein anderes Wettbewerbsergebnis, sondern auch eine Änderung des wirtschaftlichen Gleichgewichts (Risikoverteilung) sehr naheliegend. Die Zulässigkeit einer solchen Änderung der Vergütungssystematik wäre sohin regelmäßig zu verneinen gewesen.  

Der EuGH sieht das nun aber offenbar deutlich "lockerer": In seiner Entscheidung vom 16.10.2025 (Rs C-282/24 Polismyndigheten) hat er eine nachträgliche Anpassung der Vergütungssystematik als zulässig erachtet. Konkret ging es um die Beschaffung von Abschleppdienstleistungen. Die Rahmenvereinbarungen (mit zwei Partnern) wurden auf Basis des Billigstbieterprinzips geschlossen. Ursprünglich vereinbart war ein Fixpreis (Pauschale) für einen Radius von Abholort bis zum Zielort des Fahrzeugs von bis zu 10km; für darüber hinausgehende Radien wurde ein Zuschlag pro Kilometer verrechnet (variabler bzwEinheitspreis).  

Um Einsparungen zu erzielen, wurde nachträglich (einvernehmlich) eine Vertragsänderung vorgenommen (ohne Neuausschreibung). Dabei wurde der Festpreis-Radius von 10km auf 50km erweitert und auch die Pauschale deutlich angehoben. Der Einheitspreis für Leistungen außerhalb des Radius wurde hingegen erheblich herabgesetzt (zB EUR 16,50 auf EUR 2,50 pro km bzw von EUR 24,50 auf EUR 5,00 pro km). Alle befassten Behörden und Gerichte bis zum EuGH gingen von einer unzulässigen wesentlichen Änderung aus. Nur das Orakel in Luxemburg beurteilte die Situation anders: Insgesamt führe die Änderung zu einer geringfügig niedrigeren Vergütung für den Auftragnehmer, sodass von einer bloß geringfügigen Änderung auszugehen sei. Die Änderung der Vergütungsstruktur führe zu keiner Änderung des Gesamtcharakters des Auftrages; vielmehr müsse, so der EuGH, der Auftragnehmer durch die Änderung in eine "deutlich günstigere Lage" versetzt werden. In Summe sei die Änderung daher zulässig.  

Dogmatisch bzw handwerklich scheint die Entscheidung zumindest hinterfragenswert: Dass die Werte der Bagatellklausel nicht überschritten worden wären, ergibt sich nicht unmittelbar aus dem Sachverhalt. Gründe für eine Unvorhersehbarkeit, die zu dieser Änderung geführt hätte (und damit einen Rechtfertigungsgrund verwirklichen würde), ergeben sich ebenfalls nicht aus dem Sachverhalt (der Auftraggeber hat schlicht nachträglich erkannt, dass die festgelegte Vergütungssystematik für ihn nicht unbedingt vorteilhaft war). Aus unserer Sicht ist der EuGH hier wohl schlicht von einem Einzelfall-Sachverhalt mit einer wertmäßig (noch) geringfügigen Änderung ausgegangen und hat davon ausgehend entschieden, dass die Änderung der Vergütungssystematik in diesem Fall (noch) nicht zu einer Änderung des Gesamtcharakters des Auftrags führt (er hat sich demnach auf Ausnahmetatbestände gestützt, die nicht durch die Wesentlichkeit, sondern nur durch die – über wesentliche Änderungen hinausgehende – Änderung des Gesamtcharakters des Auftrags begrenzt sind). 

In Zusammenschau mit der bisherigen Rechtsprechung des EuGH erscheint das Ergebnis jedenfalls nicht verallgemeinerungsfähig. Von einem nachträglichen Eingriff in die Vergütungssystematik muss also in aller Regel (dennoch) abgeraten werden, außer es steht fest, dass die Änderung der Vergütungssystematik innerhalb der Grenzen der sog. Bagatell-Klausel bleibt. Andernfalls muss uE weiterhin der Grundsatz gelten, dass die Neuverhandlung wesentlicher Vertragsbestimmungen, darunter auch die Vergütungssystematik, als (unzulässige) Änderung einzustufen ist, die nicht ohne Neu-Ausschreibung erfolgen darf (vgl EuGH C-454/06 pressetext).  

Der EuGH lässt in seiner Entscheidung mit einigen "markigen" Aussagen aufhorchen, die die Zulässigkeit einer nachträglichen Änderung der Vergütungssystematik suggerieren (etwa, dass eine Vertragsänderung zulässig ist, sofern der Auftragnehmer dadurch nicht in eine "deutlich günstigere Lage" versetzt wird). Bei einer genaueren Analyse der Entscheidung spricht jedoch sehr viel dafür, dass es sich um eine kaum verallgemeinerungsfähige Einzelfallentscheidung handelt, in der die Auswirkung der Änderung konkret bloß geringfügig war (und daher andere Beurteilungskriterien anzulegen waren). Eine allgemeine Zulässigkeit nachträglicher Änderungen der Vergütungssystematik lässt sich daraus unseres Erachtens nicht ableiten.  

• Die Vergütungssystematik eines öffentlichen Auftrags (Pauschalpreis, Einheitspreise etc) sollte von Anfang an gut überlegt werden (unter Berücksichtigung der damit einhergehende Risikoverteilung, zB hinsichtlich Mengenrisiko).  
• Eine nachträgliche Änderung der Vergütungssystematik wird in der Regel als unzulässige wesentliche Änderung zu qualifizieren sein (die nur unter Durchführung eines neuerlichen Vergabeverfahrens zulässig ist). 
• Generell ist die Neuverhandlung wesentlicher Vertragsbestimmungen vergaberechtlich als (unzulässige) Änderung einzustufen ist, die nicht ohne Neu-Ausschreibung erfolgen darf.