Im Rahmen der Novellierung des Bundesvergabegesetzes wird es zu einigen (im Vorfeld kritisch diskutierten) Neuerungen betreffend die Verwendung von Subunternehmern im Zuge der Angebotslegung und bei der Leistungserbringung im Auftragsfall kommen. Sobald die Novelle in Kraft tritt, sind etwa sämtliche Subunternehmer (schon) während des Vergabeverfahrens bekanntzugeben, es dürfen nur bestimmte Leistungen an Subunternehmer vergeben werden usw (vgl hiezu auch Solid 09/2015). Doch bereits vor der Novelle wurde durch jüngste Gerichtsentscheidungen neues Öl in das Feuer der ewigen Diskussion über den richtigen Einsatz von Subunternehmern und sogenannten "sonstigen Dritten" gegossen. In einer ganz jungen Entscheidung hat sich das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) sehr klar zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit durch Subunternehmer geäußert. Im konkreten Fall hätte ein Bauunternehmen den Zuschlag für eine Tunnelsanierung erhalten sollen. Der Leistungsgegenstand hat neben Bauleistungen auch diverse Leistungen betreffend die elektromaschinelle Ausrüstung des Tunnels (E&M-Leistungen) umfasst. Für diese E&M-Leistungen hat das Bauunternehmen zwei Subunternehmer namhaft gemacht. Zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit für E&M-Leistungen hat die Auftraggeberin (ASFINAG) den Nachweis von zwei E&M-Referenzen gefordert. Tatsächlich hat jedoch lediglich einer der beiden E&M-Subunternehmer des Bauunternehmens über entsprechende Referenzen verfügt. Das war für das BVwG nicht ausreichend. Das BVwG hat entschieden, dass beide E&M-Subunternehmer die technische Leistungsfähigkeit für ihren Leistungsteil besitzen (und nachweisen) müssen – es müssen folglich beide Subunternehmer über entsprechende Referenzen verfügen (unklar ist leider geblieben, ob in einem Fall wie dem entscheidungsgegenständlichen a) beide Subunternehmer über je zwei entsprechende Referenzen verfügen hätten müssen oder ob b) eine Referenz je Subunternehmer und damit insgesamt zwei Referenzen ausreichend gewesen wäre/n). Da nicht beide Subunternehmer die technische Leistungsfähigkeit (Referenzen) für den jeweiligen eigenen Leistungsteil nachweisen konnten, war das Angebot auszuscheiden.
Auch der Umstand, dass das Bauunternehmen selbst über entsprechende E&M-Referenzen verfügt hätte, war aus Sicht des BVwG irrelevant. Durch die Bekanntgabe der E&M-Subunternehmer hat das Bauunternehmen klar zum Ausdruck gebracht, dass es die E&M-Leistungen nicht selbst erbringen werde – würde es dies nun doch tun, so wäre dies eine unzulässige Angebotsänderung. Das Angebot des Bauunternehmens war daher auszuscheiden (BVwG 9.10.2015, W139 2112388-2/35E). Zusammenfassend können aus dieser Entscheidung folgende Leitsätze abgeleitet werden:
"Referenz-Shopping" ist unzulässig: jenes Unternehmen, das die Referenzleistung erbracht hat, muss die Leistung auch tatsächlich ausführen (also der zum Referenznachweis herangezogene Subunternehmer und nicht der Bieter)
Wurde ein Subunternehmer für einen Leistungsteil genannt, ist die Leistung grundsätzlich auch von diesem zu erbringen (auch dann, wenn der Bieter selbst über die erforderlichen Referenzen verfügt).
Alles klar? Leider nein! Anders beurteilte das BVwG aber den Fall, dass so genannte "sonstige Dritte" zum Nachweis der Leistungsfähigkeit herangezogen wurden ("sonstige Dritte" stellen nur ihre Leistungsfähigkeit oder Befugnis zur Verfügung, erbringen aber – anders als Subunternehmer – keine ausschreibungsgegenständlichen Leistungen). Dem BVwG zufolge kann sich ein Bieter auf die Referenzen sonstiger Dritter zum Nachweis der Leistungsfähigkeit stützen; "dies sagt nichts darüber aus, wer die Leistung tatsächlich erbringt" (BVwG 9.9.2015, W134 2111658-2/21E; ähnlich BVwG 24.9.2015, W187 2112472-2/30E). Zusammenfassend kann aus dieser Entscheidung der folgende Leitsatz abgeleitet werden:
Wird der Referenznachweis durch einen sonstigen Dritten (keinen Subunternehmer) erbracht, so ist es grundsätzlich unerheblich, wer die Leistung tatsächlich ausführt.
Während ein Subunternehmer in Hinblick auf die jeweils zu erbringenden Leistungen also genauso geeignet wie der Bieter bzw Auftragnehmer sein muss (und der Auftraggeber dies auch genauso akribisch prüfen muss), können bei sonstigen Dritten – nach aktuellem Stand der Judikatur – nach Lust und Laune Referenzen "geshoppt" werden. Solange der jeweilige Dritte keine Leistungen auf der Baustelle erbringt (und daher nicht als Subunternehmer zu qualifizieren ist), kann er seine Referenzen also jedem anderen zulässiger Weise "vermieten". Dass diese beiden Rechtsprechungslinien in einem Spannungsverhältnis bzw zumindest in einem Wertungswiderspruch stehen, ist offenkundig. Warum muss ein Subunternehmer für seinen Leistungsteil leistungsfähig sein, der Auftragnehmer – wenn er sich zum Nachweis seiner Leistungsfähigkeit auf einen sonstigen Dritten beruft – aber nicht? Sinn des Bundesvergabegesetzes muss doch sein, dass am Ende ein leistungsfähiges Unternehmen die ausgeschriebenen Leistungen bzw Teilleistungen erbringt; dies ist entweder der Auftragnehmer selbst oder eben ein entsprechend leistungsfähiger Subunternehmer. Eine "Vermietung" von Referenzen passt nicht in dieses Schema. Angesichts dieser Widersprüche ist das letzte Wort hinsichtlich dieser Thematik wohl noch nicht gesprochen.
