Baurecht SOLID 03/2021 : Ist geteiltes Risiko auch halbes Risiko?

In SOLID 02/2021 haben wir eine Beitragsserie gestartet, die sich mit Allianzvertragsmodellen beschäftigt. Diesmal widmen wir uns nun detaillierter dem Vergütungsmodell bei Allianzverträgen, welches sehr eng mit der vertraglichen Risikoverteilung verbunden ist. Das Zusammenspiel dieser beiden Regelungspunkte bestimmt, welcher Vertragspartner zu welchem Anteil am wirtschaftlichen Erfolg oder Misserfolg eines Projekts partizipiert.

Lesen Sie hier Teil 1 der Serie: Allianzverrtag - Aufbruch zu neuen Ufern oder more of the same?

Der Allianzvertrag nimmt weitestgehend Abstand von der gesetzlichen oder der ÖNORM-Risikoverteilung. Gemein haben die Allianzverträge die Identifikation möglicher Risiken sowie deren Zuordnung in eine gemeinsame Sphäre, eine AG (Auftraggeber)-Sphäre und eine AN (Auftragnehmer)-Sphäre.

Die konkrete Verteilung der Risiken hängt vom jeweiligen Vertrag ab und unterliegt der Disposition der Parteien. Aus der aktuellen Praxis zeigen sich jedoch gravierende Unterschiede hinsichtlich der Verschiebung der Risiken im Verhältnis zu "herkömmlichen" Bauverträgen:

In der AN-Sphäre liegen insbesondere Mehrkosten, welche aus einer Verletzung der (oft weitreichenden) Prüf- und Warnpflicht des AN resultieren und unter Einhaltung dieser Pflicht vermieden hätten werden können. Die Rede ist hier von sogenannten "disallowed costs", die im Wesentlichen das Gegenstück zum gebräuchlichen Begriff der "Sowieso-Kosten" darstellen.

Das wichtigste in der Praxis zumeist in der AG-Sphäre verbleibende Risiko betrifft Mehrkosten aufgrund von Leistungsänderungen, also Anordnungen durch den AG. Teilweise wird die AG-Sphäre jedoch noch weiter dahingehend eingeschränkt, dass nur jene Leistungsänderungen in seiner Sphäre liegen, welche für die Erreichung des Leistungsziels nicht erforderlich sind. Hinzukommen regelmäßig auch die gänzliche oder teilweise Einstellung der Arbeiten, außerordentliche Kündigungen oder Rechtsstreitigkeiten mit Dritten.

Der überwiegende Teil der bereits geläufigen Risiken im Zusammenhang mit Bauprojekten wird beim Allianzvertrag in die gemeinsame Risikosphäre verschoben. Zieht man den Vergleich zu "herkömmlichen" Bauverträgen, so liegen zugunsten des AN die Risiken einer Schlechterfüllung vor Übergabe beim Allianzvertrag regelmäßig in der gemeinsamen Risikosphäre. Insgesamt verschieben sich aber – zum Nachteil des AN – überwiegend "eigentliche" AG-Risiken in die gemeinsame Risikosphäre. Dies gilt in der Regel etwa für das Baugrundrisiko, Risiken für vom AG zur Verfügung gestellten Unterlagen (Pläne) oder Folgekosten aus Vorleistungen des AG. Daraus resultierende Kosten wirken sich zwar auf die direkten Kosten, nicht aber auf die Zielkosten und damit auf die indirekten Kosten aus (dazu sogleich) und haben damit weitreichende Auswirkungen auf die Vergütung bei Allianzverträgen.

In der ersten Stufe (des insgesamt dreistufigen Vergütungsmodells) werden ausschließlich die direkten Projektkosten und Gemeinkosten des Projekts – gemeinsam die "direkten Kosten" – verrechnet. Nicht enthalten sind darin die Geschäftsgemeinkosten und der Gewinn – gemeinsam die "indirekten Kosten". Dies ist bedeutend, da (zumindest) für diese erste Stufe vertraglich ein "open-book"-System vereinbart wird. Dadurch soll der AN jedenfalls die bei ihm tatsächlich angefallenen Projektkosten vergütet bekommen.

Diese direkten Kosten erhöhen sich immer dann, wenn sich ein gemeinsames Risiko verwirklicht – in diesen Fällen erhält der AN jedoch auch nur ausschließlich diese direkten Kosten, nicht aber die indirekten Kosten vom AG vergütet.

Diese indirekten Kosten werden sodann in der zweiten Stufe des Vergütungsmodells geregelt. In der Praxis scheinen sich hinsichtlich der Vergütung der indirekten Kosten vor allem Pauschalen in Form von Zuschlagssätzen auf die sogenannten "Zielkosten" zu etablieren. Der Begriff "Zielkosten" ist dem klassischen Bauvertrag fremd, weshalb dieser im Folgenden in der gebotenen Kürze abgegrenzt werden soll:

Zielkosten stellen nur aus AG-Sicht "Kosten" dar. Tatsächlich handelt es sich dabei um die geplanten Kosten der gesamten Bauleistung auf Basis eines angenommenen Mengengerüsts zuzüglich der indirekten Kosten (= der Gesamtzuschlag für Geschäftsgemeinkosten und Gewinn) und zuzüglich Risikogeldern (als Form von Reserven des AN für die Realisierung von Risiken der gemeinsamen Sphäre). Treffender ist daher aus unserer Sicht der Begriff "Zielkostenkalkulation" (SOLL). Die Höhe der Zielkosten wird vor Auftragserteilung zwischen den Parteien verhandelt und liegen diese dem Allianzvertrag in ihrer endverhandelten Version als Vertragsgrundlage zugrunde.

Die in der Zielkostenkalkulation enthaltenen Risikogelder stellen in der Kalkulation einen entsprechenden Puffer für Kostenerhöhungen aus der gemeinsamen Risikosphäre dar. Entscheidend ist nämlich, dass die indirekten Kosten auf Basis der Zielkosten bereits vor Vertragsabschluss (oft pauschal) definiert werden. Eine Erhöhung der direkten Kosten (sohin die Verwirklichung eines Risikos aus der gemeinsamen Sphäre) bewirkt noch keine Erhöhung der indirekten Kosten. Mit den Risikogeldern soll ein bestimmtes Ausmaß an Verwirklichungen derartiger Risiken aus der gemeinsamen Sphäre bereits vorab berücksichtigt werden. Wie hoch diese Risikogelder im Ergebnis ausfallen und welche Auswirkungen diese auf das Gesamtkostenrisiko des AN haben, hängt dabei freilich von der konkreten Verhandlungsposition und dem Verhandlungsergebnis vor Vertragsunterfertigung ab.

Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass eine Erhöhung der direkten Kosten (sohin die Verwirklichung eines Risikos aus der gemeinsamen Sphäre) noch keine Erhöhung der indirekten Kosten bewirkt. Diese indirekten Kosten erhöhen sich nämlich ausschließlich durch Fortschreibung der vorab vereinbarten Zielkosten, zu der es wiederum nur bei Verwirklichung von (im Vergleich zu "herkömmlichen" Bauverträgen sehr eingeschränkten) AG-Risiken kommt. Der AN bekommt sohin bei Verwirklichung eines gemeinsamen Risikos zwar seine direkten Kosten vergütet, die indirekten Kosten werden daran jedoch nicht (automatisch) angepasst. Bei einer erheblichen Erhöhung der direkten Kosten infolge eines in der gemeinsamen Risikosphäre gelegenen Ereignisses erhöhen sich die indirekten Kosten jedoch nicht. Der Gesamtzuschlag des AN verringert sich sohin im Verhältnis zu den tatsächlich aufgewendeten Kosten.

Neben der Vereinbarung entsprechender Risikogelder kann diese Ungleichgewichtslage bei Verwirklichung eines gemeinsamen Risikos einerseits dadurch verringert/ausgemerzt werden, dass die Allianzpartner die Zielkosten im Falle einer Verwirklichung von Risiken aus der gemeinsamen Sphäre – vorab oder im Anlassfall – einvernehmlich fortschreiben. In diesem Fall würden auch die indirekten Kosten aliquot an die direkten Kosten angepasst.

Andererseits kann dieses Kostenrisiko des AN dadurch begrenzt werden, dass der Gesamtzuschlag nach unten hin mit einem gewissen Mindestprozentsatz der tatsächlich abgerechneten Baukosten festgelegt wird. Die Höhe dieses Prozentsatzes ist freilich Gegenstand der Vertragsverhandlungen und bestimmt daher entscheidend das Gesamtrisiko respektive den wirtschaftlichen Erfolg des AN beim konkreten Projekt.

In der dritten Stufe manifestiert sich sodann das "Bonus/Malus"-Prinzip. Es handelt sich dabei um einen eigenständigen Vergütungsteil, der für die Ermittlung der vorhin angeführten direkten und indirekten Kosten nicht relevant ist. Der AN soll dabei über eine Bewertung der "Key Result Areas" (kurz: KRAs), also konkrete vorab festgelegte Parameter, an der Gesamtprojektperformance partizipieren.

Bei diesen KRAs werden sowohl "hard facts" wie Projektkosten und Termine, als auch "soft skills" im gemeinsamen Umgang zwischen den Allianzpartnern (Personal, Kommunikation) bewertet. Die Bewertung soll durch einen externen Experten durchgeführt werden und führt in der Folge zu einem vorab vertraglich vereinbarten Bonus oder Malus. Vereinfacht ausgedrückt bedeutet dies, je nach Bewertung der KRAs erhält der AN einen Vertragsbonus oder eine Vertragsstrafe. Insgesamt hängt diese dritte Stufe des Vergütungsmodells aber stark von der einzelvertraglichen Ausgestaltung ab, weshalb eine detailliertere Auseinandersetzung an dieser Stelle unterbleibt.

Auch bei Allianzverträgen werden mögliche Risiken in eine gemeinsame Sphäre, eine AG-Sphäre und eine AN-Sphäre zugeordnet.

Der AN soll jedenfalls seine tatsächlichen Projektkosten (die direkten Kosten) auf Basis einer "open book"-Verfahrens vergütet bekommen.

Der Gesamtzuschlag (die indirekten Kosten) wird nur bei Realisierung eines Risikos in der AG-Sphäre (v.a. bei Leistungsänderungen) erhöht und muss daher vorab ein Puffer in Form von Risikogeldern für eine allfällige Erhöhung der direkten Kosten einkalkuliert werden.