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Zusammenrechnungspflicht & Co. - was dran ist

Eine Analyse der gegenwärtigen Aufregung ums Vergaberecht aus juristischer Sicht. Von Manfred Essletzbichler *

Blog Recht Vergaberecht

Der neue Gesetzesentwurf zum Vergaberecht brennt derzeit vielen Betroffenen "unter den Nägeln". Wir hatten gerade am Mittwoch dieser Woche dazu eine Informationsveranstaltung bei uns im Haus an der etwa 70 Vertreter aus den unterschiedlichsten Wirtschaftsbereichen teilgenommen und sich rege an der Diskussion beteiligt haben. Am 29.3. haben wir dann eine zweite Veranstaltung (Fortsetzung) dazu und am 19.4. dann den dritten Teil.
 
Auch wir haben schon im Vorfeld hinsichtlich einiger Bereiche des Entwurfes Kritik geübt; die Kritikpunkte in der Aussendung der Ziviltechnikerkammer können wir in diesem Umfang aber nicht nachvollziehen.
 
Vorrangig scheint sich die Kammer an der Möglichkeit der Berücksichtigung eines sogenannten "Kostenmodells" im Rahmen der Bestbieterermittlung zu stoßen. Das bedeutet, dass beispielsweise "Lebenszykluskosten" im Rahmen der Qualitätsbewertung berücksichtigt werden können (und dann keine Qualitätskriterien im engeren Sinn verwendet werden müssen). Faktisch werden derartige Modelle aber im Wesentlichen für Bau- und Lieferleistungen in Betracht kommen. Gerade bei Bauleistungen kann dies durchaus sinnvoll sein, da es hier oft nur schwer möglich ist, geeignete andere (sinn­volle) Qualitätskriterien zu definieren. Im Hinblick auf (für die Kammer interessante) Dienstleistungsaufträge macht aber die Verwendung eines "Kostenmodells" uE ohnedies in aller Regel keinen Sinn; dies gilt umso mehr bei geistigen Dienstleistungen (Lebenszykluskosten einer Planungsleistung?). Zugegebenermaßen wäre die Verwendung eines Kostenmodells bei Dienstleistungen rein vom Gesetzestext her zwar zulässig (hier könnte tatsächlich im Gesetzesentwurf nachgeschärft werden); ein vernünftiger Auftraggeber wird aber dennoch zur Auswahl von Dienstleistungen wohl kaum ein Lebenszykluskosten-Modell verwenden. Insbesondere bei geistigen Dienstleistungen könnte wohl auch argumentiert werden, dass ein Kostenmodell hier unzulässig ist, da die festgelegten Zuschlagskriterien für den konkreten Auftragsgegenstand ja auch geeignet sein müssen.
 
Zum Kritikpunkt, dass bei geistigen Dienstleistungen nun nicht mehr zwingend das "Bestangebotsprinzip" greifen soll:
 
Wenngleich die geistigen Dienstleistungen nunmehr nicht mehr ausdrücklich als zwingender Fall für die Durchführung eines Bestbieterverfahrens genannt werden sollen, wird uE auf Grund des Gesetzesentwurfes auch weiterhin bei geistigen Dienstleistungen regelmäßig das Bestbieterprinzip zur Anwendung gelangen. Dies schon deshalb, da in diesen Bereichen keine standardisierten Kalkulationsgrundlagen zur Verfügung stehen, die ein Billigstbieterverfahren ermöglichen bzw erlauben würden. Dh, dass dann die "Generalklausel" des § 91 Abs 4 BVergG 2017 greift, wonach mangels eindeutig definierbarem Qualitätsstandard eine Billigstbietervergabe ohnedies unzulässig ist (also ein Bestangebotsverfahren geboten ist).
 
Auch die Berücksichtigung von sozialen und umweltpolitischen Aspekten ist – wie bisher – bei der Qualitätsbewertung weiter möglich. Hier wird vielfach missverstanden, dass die jeweiligen Aspekte (zB der Einsatz von Lehrlingen oder älteren Arbeitnehmern) im Rahmen der Zuschlagskriterien ohnedies stets auftragsbezogen sein muss. Es ist daher ohnehin nicht zulässig, die bloße Anzahl zB älterer Arbeitnehmer eines Unternehmens (positiv) zu berücksichtigen, sondern es könnte allenfalls berücksichtigt werden, ob ältere Arbeitnehmer für das konkrete Projekt zum Einsatz kommen. Diesbezüglich ergibt sich jedoch im Wesentlichen keine Änderung und daher auch keine Verschlechterung zur aktuellen Rechtslage. Die ebenfalls ins Treffen geführte "Förderung engagierter, regionaler Betriebe" ist mit Blick auf das europarechtliche Diskriminierungsverbot ohnedies mit Vorsicht zu behandeln. Gerade im hochqualifizierten Dienstleistungsbereich ist diese Problematik aber weniger stark ausgeprägt, als etwa im personalintensiven Baubereich. Die österreichischen KMU im hochqualifizierten Dienstleistungsbereich, insbesondere die Ziviltechniker, sind nach unserer Erfahrung auch im europäischen Kontext durchaus wettbewerbsfähig und auch heute schon bei europaweiten Ausschreibungen regelmäßig sehr stark und erfolgreich vertreten.
 
Grundsätzlich verständlich ist die Kritik an der nunmehr verstärkt gebotenen "Zusammenrechnung" der einzelnen Konsulentenleistungen (Planung, Projektsteuerung etc). Diese Verpflichtung ergibt sich in dieser Klarheit aber gar nicht aus dem Bundesvergabegesetz, sondern ergibt sich aus der Judikatur des Europäischen Gerichtshofes. Zudem wird jeweils im Einzelfall zu prüfen sein, welche Konsulentenleistungen allenfalls zusammenzurechnen sind. Das dargestellte "Extrem-Szenario", wonach auf Grund der Zusammenrechnung der Auftragswerte zu Zwecken der Bestimmung des anwendbaren Regimes (Ober- oder Unterschwellenbereich) auch die Eignungskriterien (wie zB die Mindestumsätze) strenger werden müssen, ist uE nicht ganz nachvollziehbar. Nur weil ich für Zwecke der Auftragswertberechnung mehrere Aufträge zusammenrechnen muss, bedeutet das nicht, dass ich diesen Gesamt-Auftragswert dann auch als Ausgangsbasis für die Festlegung der Eignungskriterien bzw Mindestanforderungen für die einzelnen Lose verwenden muss. Das wäre uE sogar rechtswidrig. Bei Bauvorhaben ist diese Methode der Auftragswertberechnung im Übrigen schon lange verbindlich, dennoch wird dann bei der Vergabe der einzelnen Gewerken im Zuge der Festlegung der Eignungskriterien nicht auf den Gesamt-Auftragswert abgestellt.

* Mag. Manfred Essletzbichler ist Rechtsanwalt und leitet als Partner die Abteilung Vergaberecht bei WolfTheiss, Wien.